民事訴訟缺席判決實務運作現況之檢討（系列三） 以民事訴訟法第386條第2款為中心 蘇吉雄 律師 （本文刊載高雄律師公會112/1~3月刊） 壹、 序言 本文針對歷年民事訴訟缺席判決實務運作具體個案裁判作系列研究，提出檢討與省思的淺見，已經選擇系列一藉由台灣高等法院111年度原上易字第1號缺席判決，探討歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，究竟有無侵害未到場當事人之聽審請求權以及有無救濟途徑可循1。系列二以民事訴訟法第386條第1款為中心，藉由實際訴訟案例，探討歷年來我國民事訴訟缺席判決有關民事訴訟法第386條第1款及第251條規定之實務運作現況，究竟有無侵害未到場當事人之聽審請求權、武器平等權以及有無救濟途徑可循 ，並針對最高法院有關民事訴訟就審期間之適用對象所持之一致見解及最高行政法院109年07月28日109年度判字第397號行政判決，提出個人淺見之評析2，後續系列三擬再以民事訴訟法第386條第2款為中心，藉由實際訴訟案例，探討歷年來我國民事訴訟缺席判決適用有關民事訴訟法第386條第2款規定之實務運作現況，究竟是否符合公正程序請求權法理、有無對人民之訴訟權增加法律所無之限制、而違背憲法第23條法律保留原則暨第16條保障人民訴訟權之意旨以及所衍生因遲誤兩次言詞辯論期日而視為撤回訴訟或上訴之救濟程序等相關問題，作為本文系 列三之研究議題。 貳、民事訴訟法第386條第2款規定之立法沿革 民事訴訟法第386條第2款規定，於民國92年2月7日修正前原條文:「當事人之不到場可認為係因天災或其他不可避之事故者」，修正後條文:「當事人之不到場可認為係因天災或其他正當理由者」。不論修正前所謂「其他不可避之事故」或修正後所謂「其他正當理由」，皆係不確定之法律概念，只是法院是否准許一造辯論之裁量寬嚴標準有所不同而已，此觀其修正理由：「當事人因有正當理由而未於言詞辯論期日到場者，法院自不宜依前條規定准依到場當事人之聲請由其一造辯論而為判決，以保障有正當理由不到場當事人在程序上之權利。爰將第二款之「不可避免之事故」，修正為「正當理由」，由法院審酌具體情形而為認定，緩和原對不到場當事人之嚴格限制，以求周延。」，即可明瞭。 參、實務見解認非屬民事訴訟法第386條第2款規定之情形 一、援引最高法院 30年上字第180號判例，認定訴訟代理人於言詞辯論期日，因別一事件向他法院到場而不到場者，非民事訴訟法第386條第2款所謂因不可避之事故而不到場3。 二、上訴人訴訟代理人甲律師因患病不能於言詞辯論期日到 場，固據提出醫療費用收據為證，然上訴人另委任之乙律師、丙律師並無不能到場之情形，則上訴人即非民事訴訟法第386條第2款所謂因不可避之事故而不到場4。 三、援引最高法院28年上字第1574號判例意旨，認當事人、訴訟代理人因請假或赴大陸地區洽事不能於言詞辯論期日到場者，或當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場5。 四、上訴人於言詞辯論期日前1日以其於104年12月1日接受左膝人工關節置換手術後腫脹疼痛，行動困難為由，以傳真方式提出書狀請假，且未同時於書狀敘明伊有何不能委任訴訟代理人到場之情事，則其請假事由，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場之情形6。 五、第1次言詞辯論期日，當事人以腳痛無法行走為由請假，並補正相關證據，第一審法院認尚無法證明其於當日確有因腳疾無法到庭之情事；亦未能提出證據釋明有何不能委任訴訟代理人到場之情事，自難認其有民事訴訟法第386 條第2 款所示因正當理由不到場之情形。嗣原法院依職權續行訴訟，當事人雖於100 年8 月15日以其出國開庭為由請假，並提出相關證據。第一審法院認其提出國外法院通知記載庭期，與系爭事件庭期並無重疊；當事人縱有不便，然既未能提出證據釋明有何不能委任訴訟代理人到場之情事，亦難認其有民事訴訟法第386 條第2 款所謂因正當理由不到場之情形7。 六、當事人之法定代理人因其母親身體不適，需當事人之法定代理人照顧為由，不能於言詞辯論期日到場，請求另訂審理期日，惟法院認其並無證據可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因正當理由而不到場8。 七、依最高法院94年度台上字第1300號判決意旨，認依上訴人再開言詞辯論聲請狀及訃聞所示，上訴人之父告別式之日期與本件本院言詞辯論期日，相距11天，上訴人又未釋明有何不能委任訴訟代理人到場之情形，容非屬天災等不可避之事故，難認屬民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場9。 八、言詞辯論期日，當事人訴訟代理人雖於開庭前至第一法庭報到，惟於該次期日開始後，當事人訴訟代理人並未到場，經承審法官請庭務員前往第二法庭確認當事人訴訟代理人是否在第二法庭開庭，經庭務員查報後表示當事人訴訟代理人因另案（與本件言詞辯論時間相同）在第二法庭開庭，已告知訴訟代理人本件訴訟要開庭，惟訴訟代理人未表示任何意見等語，故在當事人訴訟代理人未到庭之情形下，相對人訴訟代理人到場而不為辯論，經原法院諭知兩造遲誤言詞辯論期日之效果10。 九、民事訴訟之當事人依法得委任訴訟代理人為其遂行訴訟，並不以本人親自到場為必要，而上訴人並未敘明其何有不能委任訴訟代理人到場之情事，尚難認其於該期日不到場合於民事訴訟法第386條第2款所定因正當理由而不到場事由11。 十、當事人之訴訟代理人甲律師於第一審法院曾委任乙律師及丙律師為複代理人，法院僅將言詞辯論期日通知書送達當事人之訴訟代理人甲律師，而未送達其複代理人乙、丙律師。甲律師因病聲請改期而未於言詞辯論期日到場。法院以：當事人之訴訟代理人甲律師縱因病就醫，是否已達不能囑請當事人本人或委請他人代理出庭之情形，當事人均未釋明，難謂其不到場辯論有正當理由。當事人遲誤二次言詞辯論期日，應視為撤回其上訴12。 肆、研究議題 一、如何詮釋民事訴訟法第386條第2款規定之構成要件 （一）綜觀歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，有關適用民事訴訟法第386條第2款規定之論述，幾乎很難找到先行詮釋該款規定之構成要件，然後逐一檢視當事人所主張言詞辯論期日不能到場之理由是否符合該款規定之構成要件，最後始作成到場一方當事人聲請一造辯論應否准許之結論。而是引用最高法院28年上字第501號、29年上字第2003號及41年台上字第94號等判例意旨，強調審判長所定之言詞辯論期日，不因當事人聲請變更而失其效力。故當事人一造雖聲請變更期日，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則應認為遲誤期日。然後認定當事人所主張言詞辯論期日不能到場之理由，非屬該款規定之情形據以作成到場一方當事人聲請一造辯論應予准許之結論。考其原因，是否鑒於不論92年2月7日修正前所謂「其他不可避之事故」或修正後所謂「其他正當理由」，皆係不確定之法律概念，如果冒然限縮界定其構成要件，恐有以偏概全之疑慮，值得深思。 （二）臺灣高等法院 99 年度上易字第 157 號民事裁定闡釋: 「民事訴訟法第386條第2款規定所謂正當理由，指可使人相信其未到場辯論，非意圖延滯訴訟，且法律秩序上認為正當者而言。其為不可避之事故者，例如火災、戰爭或其他人為因素所造成之交通中斷等出於他人之行為者，固屬之，即使出於當事人自身之原因，例如接近期日前，突罹病不能到場，一時之間無法委任訴訟代理人，或縱使委任，訴訟代理人一時之間亦不能充分了解案情而到場辯論者，亦應包含在內。觀諸同法於92年修正時，將第386條第2款原規定「不可避免之事故」，改為「有正當理由」 ，以為緩和對不到場當事人之嚴格限制之立法意旨益明。」此為歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，有關適用民事訴訟法第386條第2款規定之論述，先行詮釋該款規定之構成要件之唯一具體個案。 （三）依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1規定，「最高法院於中華民國107年12月7日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」 （四）查最高法院28年上字第501號判例要旨謂: 審判長所定之言詞辯論期日，不因當事人聲請變更而失其效力，故當事人一造雖聲請變更期日，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則仍應認為遲誤期日。同院29年上字第2003號判例要旨謂: 變更期日，除別有規定外，屬於審判長之職權，當事人無變更之聲請權，其為此聲請者，審判長如認為無重大理由，不予容納，自無庸為駁回之裁定。同院41年台上字第94號判例意旨謂: 審判長依職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由，法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之傳喚後，雖聲請變更期日，然在法院未予裁定准許以前，仍應於原定期日到場，否則仍應認為遲誤，法院自得許由到庭之當事人一造辯論而為判決。上述三則判例雖均有裁判全文可資查考，而未停止適用，但其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，尙無拘束力可言。尤其甚者，上述三則判例既均未詮釋民事訴訟法第386條第2款及同法第159條第1項規定之構成要件，則有關適用民事訴訟法第386條第2款規定之論述，如再繼續引用上述三則判例，是否欠缺正當性，非無審究之餘地。 二、當事人聲請變更或延展言詞辯論期日，法院如認非屬重大理由，應否先行裁定駁回? （一）實務見解關於當事人聲請變更或延展言詞辯論期日，法院如認非屬重大理由，應否先行裁定駁回，有肯定說與否定說之爭議。 1.肯定說: 最高法院 95 年度台抗字第 413 號民事裁定引用20年上字第2098號判例意旨，認當事人之一造於言詞辯論期日不到場，依到場之當事人一造辯論而為判決者，應以不到場之當事人係遲誤期日為要件，故受合法傳喚不到場之當事人業已聲敘理由為變更期日之聲請，即使法院認為不應允許，亦應先就該聲請予以駁回之裁判，而不能遽視為遲誤期日，依到場當事人之一造辯論而為判決。 2.否定說: 最高法院29 年上字第 2003 號判例闡釋:變更期日，除別有規定外，屬於審判長之職權，當事人無變更之聲請權，其為此聲請者，審判長如認為無重大理由，不予容納，自無庸為駁回之裁定。 （二）上述20年上字第2098號判例因無裁判全文可資參考，而且與上述28年上字第501號判例意旨不符，雖經最高法院95年8月1日 95 年度第 11 次民事庭會議決議廢止，但依民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1規定，28年上字第501號判例係屬「最高法院於中華民國107年12月7日「法院組織法」修正施行前依法選編之判例，縱有裁判全文可資查考，而未經停止適用，其效力仍與未經選編為判例之最高法院裁判相同，並無拘束力。準此，嗣後最高法院個案裁判如經評議擬採取與28年上字第501號判決相反之見解，即可循大法庭制度謀求解決，達成統一見解。 三、實務見解認非屬民事訴訟法第386條第2款規定之情形 是否符合公正程序請求權法理、有無對人民之訴訟權增加法律所無之限制、而違背憲法第23條法律保留原則暨第16條保障人民訴訟權之意旨? （一）我國憲法採用法治國原則，並保障自由權、平等權、財產權、訴訟權等實體基本權及程序基本權。準此，亦可導出公正程序請求權13。換言之，在民事訴訟程序，公正程序請求權之法理，源於憲法上訴訟權保障及法治國家基本原理14。 （二）綜觀上述實務見解認非屬民事訴訟法第386條第2款規定之情形，稍加整理，可歸納幾個類型予以檢討： 1.不論當事人以因病、工作關係及其他情況聲請變更或延展言詞辯論期日，如無釋明可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，概認非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場15。惟查民事訴訟法第159條第1項規定期日，如有重大事由，得變更或延展之。此外，民事訴訟法事實審既未採取強制訴訟代理人制度，法無明文強制要求當事人於言詞辯論期日不能到場需委任訴訟代理人到場之規定，則當事人聲請變更或延展言詞辯論期日，法院審酌重點應該在於當事人所主張不能到場之事實，是否為重大事由?核與有無不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形無涉。否則豈非對人民之訴訟權增加法律所無之限制，與憲法第23條法律保留原則以及第16條保障人民訴訟權之意旨不符。此觀最高法院76年台上字第116號判例，將保險法有關複保險之規定適用於人身保險契約，對人民契約自由，增加法律所無之限制，應不再援用。業經司法院大法官議決著有釋字第576號解釋在案，即可明瞭。何況，依民事訴訟法第68條第1項規定，委任非律師為訴訟代理人，需經審判長許可。縱使當事人於言詞辯論期日委任非律師為訴訟代理人，如未獲審判長許可，而逕行諭知兩造遲誤言詞辯論期日之法律效果（視為合意停止訴訟程序或撤回訴訟或上訴），是否侵害當事人之公正程序請求權，值得深思16! 2. 律師法第34條第1項第1款規定律師對於下列事件，不得執行其職務：一、本人或同一律師事務所之律師曾受委任人之相對人之委任，或曾與商議而予以贊助者…。律師倫理規範第30條第1項規定律師不得受任下列事件：…三、以現在受任事件之委任人為對造之其他事件。四、由現在受任事件之對造所委任之其他事件。礙於上述規定及規範，律師受當事人為訴訟代理人如遇言詞辯論期日有不能到場之情形時（含衝庭、猝患疾病、出國或其他重大事由等），儘可能聲請改期，確實不方便委任其他律師為複代理人代為開庭，以避免僅因臨時一次受任為複代理人之之情事，卻造成複代理人嗣後喪失可能接辦對造當事人委任訴訟案件之機會。 3.關於當事人聲請變更或延展言詞辯論期日所主張不能到場之事實，是否屬重大理由及得否變更或延展期日之裁量標準，學者主張「關於理由是否重大及得否變更期日、期間之判斷，應斟酌當事人實際上得否出庭，或即使出庭能否展開充分的攻擊防禦。例如於律師代理訴訟事件，不能於同一期日在二處以上法院出庭，當事人或其代理人猝患急病，致不能為訴訟行為之情形，不得逕以尙有人可以委任或複委任，並能委任，即均認屬非重大理由」17，與上述臺灣高等法院 99 年度上易字第 157 號民事裁定所持見解大致相同，充分展現為維護當事人公正程序請求權而挑戰司法實務主流見解之勇氣! 4.訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人，民事訴訟法第71條第1 項定有明文。是同一當事人委任數訴訟代理人者，各訴訟代理人自均有受送達之權限，向其中一人為送達，即生合法送達之效力，倘各訴訟代理人收受文書之時間不同，依單獨代理之原則，以最先收到之時，為送達效力發生之時。固為司法實務有關同一當事人委任數訴訟代理人者，如何合法送達訴訟文書之主流見解18，但僅依民事訴訟法第71條第1 項規定之單獨代理原則，絕對無從導出「同一當事人委任數訴訟代理人者，勿庸對數訴訟代理人逐一送達訴訟文書」之結論!蓋：訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權，民事訴訟法第70條第1 項定有明文，所謂一切訴訟行為，凡不屬該條但書所定應受特別委任之事項，均包含在內，故訴訟代理人自有收受送達訴訟文書之權限19。法院於同一當事人委任數訴訟代理人之情形，如果採取選擇性措施，僅將言詞辯論期日通知書送達當事人之部分訴訟代理人，而未送達其他訴訟代理人或複代理人，形同直接剝奪其他訴訟代理人或複代理人參與言詞辯論期之權限，而侵害憲法上保障當事人之訴訟權所導出之公正程序請求權。最高法院 85 年度台聲字第 592 號民事裁定闡釋: 「期日之通知書，若僅以一份向訴訟代理人中一人為送達，該受送達之訴訟代理人，於法並無通知其他訴訟代理人之義務，結果其他訴訟代理人因未受通知而未於指定期日到場，對於當事人預期其訴訟代理人必依通知而於指定期日到場勢將落空而影響其權益甚鉅。故於多數訴訟代理人之場合，應將期日通知書分別按其人數為送達；否則，對於當事人之遲誤期日不到場辯論，即不能謂為無正當之理由，而發生視為撤回其訴或上訴之效果。」此為歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，針對法院於同一當事人委任數訴訟代理人之情形，如何送達言詞辯論期日通知書之爭議，採取與實務主流見解相反見解之少數具體個案，其論述雖未觸及是否侵害憲法上保障當事人之訴訟權所導出之公正程序請求權，惟其挑戰司法實務主流見解之勇氣，值得肯定! （三）、臺灣高等法院臺中分院 108 年度抗字第 204 號民事裁定引用最高法院30年上字第180 號判例意旨（下稱系爭判例），認原法院原告訴訟代理人於同一法院第一、第二法庭分別代理A、B不同訴訟案件，訴訟代理人先至第一法庭報到後，至第二法庭B案開庭，第一法庭A案於該次期日開始後，原告訴訟代理人並未到場，此情形非民事訴訟法第386 條第2 款所謂因不可避之事故而不到場，被告訴訟代理人到場而不為辯論，因先前兩造遲誤言詞辯論期日，已視為合議停止訴訟程序，原法院乃諭知視為撤回起訴，於法並無不合等語。惟查： 1.依民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院 組織法」第57條之1規定，系爭判例係屬「最高法院於中華民國107年12月7日「法院組織法」修正施行前依法選編之判例，縱有裁判全文可資查考，而未經停止適用，其效力仍與未經選編為判例之最高法院裁判相同，並無拘束力，已如前述，臺灣高等法院 臺中分院 108 年度抗字第 204 號民事裁定疏未注意及此，遽認最高法院30年上字第180 號個案判決所持法律見解具有判例性質，冒然引用資為裁判之依據，是否妥適，容有爭議之餘地。 2.系爭判例之案情係指訴訟代理人於言詞辯論期日，因別一事件向他法院到場而不到場者，即非同法第386 條第2 款所謂因不可避之事故而不到場，核與臺灣高等法院 臺中分院 108 年度抗字第 204 號民事裁定之案情係訴訟代理人於同一法院第一、第二法庭分別代理A、B不同訴訟案件，訴訟代理人已先至第一法庭報到之情形，並非完全相同，豈可相提並論? 3.法院於同一言詞辯論期日通常至少安排2件以上之訴訟案件，每件所需間隔時之長短，僅係依據案情而稍加預估而已，除排序第一件會準時開庭外，排序在後之案件幾乎不可能準時開庭，為眾所週知之普遍現象。第一法庭A案於該次期日開始後，原告訴訟代理人並未到場，既經承審法官請庭務員前往第二法庭確認該訴訟代理人確實還在第二法庭開庭，足認第一法庭A案於該次期日開始後，原告訴訟代理人並未到場，情非得已，第一法庭A案於原告訴訟代理人報到時既然該次期日尚未開始（由原告訴訟代理人報到後即離開前往第二法庭報到之情形推論得知），類此情形，遽認原告訴訟代理人遲誤第一法庭A案言詞辯論期日，欠缺正當理由，豈能謂為符合公正程序請求權法理? 4.最高法院30年上字第180 號個案判決所謂訴訟代理人於言詞辯論期日，因別一事件向他法院到場而不到場者，即非同法第386 條第2 款所謂因不可避之事故而不到場，衡量其時代背景，憲法意識尚未萌芽，與民國36年行憲後憲法意識逐漸高漲普遍，完全不同。綜觀歷年大法官有關訴訟權保障之解釋，憲法第16條所謂訴訟權，係以人民於其權利受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。民事訴訟程序之訴訟權，包括適時審判請求權、權利有效保護請求權、聽審請求權、程序上平等權及公正程序請求權。此等權利亦可稱為程序基本權20。準此，上述最高法院30年上字第180 號個案判決所持系爭法律見解，是否侵害憲法上保障當事人之訴訟權所導出之公正程序請求權，殊有再加研討之必要。 （四）原告當事人甲、乙夫妻，妻乙於原審言詞辯論期日下午訴2時40分之當日上午10時37分生產，由其夫即當事人甲電告法院書記官並口頭聲請改期辯論而未到場，但法院認原告當事人甲、乙遲誤言詞辯論期日，非屬民事訴訟法第386條第2款規定之正當理由，仍然准許被告聲請一造辯論而為原告敗訴之判決21。查閱原審判決理由關於程序部分，僅套用缺席判決制式用語記載:「原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。」毫無片言隻字說明如何認定原告乙以言詞辯論期日約4小時前生產為由聲請改期辯論，尚非不能到場之正當理由，類此判決堪認罔顧人性尊嚴，侵害憲法所保障人民訴訟權，莫此為甚!難怪上訴審法院於書面徵詢程序獲悉原告當事人甲、乙夫妻表明不同意由上訴審法院自為判決後，立即不經言詞辯論而廢棄原判決，發回更審，以維持審級制度。其廢棄理由明確指摘：審酌一般產婦於產前需忍受陣痛及產程中需施力推擠胎兒出生，產後身心俱疲亟需休養，且自原告乙產下新生兒至該言詞辯論期日開始之時間（上午10時37分至下午2時40分），僅約4小時，難認原告乙之身心狀態得於生產後4小時內到場辯論或委託訴訟代理人到場，堪認其未於原審辯論期日到場，應有正當理由。又原告甲為原告乙之夫，亦為原告乙新生兒之父…考量產婦及新生兒均不可能自行照料生活起居及辦理住院醫療等相關事務，自需由原告甲進行照顧及代為辦理住院醫療等相關事務，且原告乙生產後至言詞辯論開始之時間僅約4小時，亦難認原告甲得於短短數小時內辦畢上開事務或覓得他人到庭代理訴訟，亦堪認其未於原審言詞辯論期日到場辯論，具有正當理由等語22，充分展現維護訴訟當事人居於程序主體地位，享有程序主體權所導出之人性尊嚴及保障公正程序請求權，值得肯定與讚賞。 （五）民事訴訟有關定期日之實務操作，如果當庭改期，而且兩造當事人或訴訟代理人均在場，絕大多數承辦法官都會詢問雙方意見，以雙方皆方便到場之期日為優先考量而諭知下次開庭日期。縱使並非當庭改期，亦會透過書記官電話詢問雙方意見後，再定雙方皆方便到場之期日，旨在尊重訴訟當事人之程序主體權，儘量避免訴訟當事人遲誤言詞辯論期日而遭受程序上不利益，此為眾所皆知之司法改革成效，值得讚許! 四、視為合意停止訴訟及撤回訴訟或撤回上訴的救濟程序 （一）遲誤言詞辯論期日之法律效果，因一造當事人遲誤或兩造當事人遲誤而有所不同。一造當事人遲誤言詞辯論期日，依民事訴訟法第385 條第1項規定，法院得准許他造當事人之聲請或依職權由一造辯論而為判決。兩造當事人遲誤言詞辯論期日，依民事訴訟法第191 條規定，可能分別情形發生視為合意停止訴訟程序以及視為撤回其訴或上訴之法律效果。不論視為合意停止訴訟程序以及視為撤回其訴或上訴，均以並無民事訴訟法第386條第1款及第2款之情形，為其前提要件。換言之，民事訴訟法第386條第1款及第2款之情形均係阻卻發生視為合意停止訴訟程序以及視為撤回其訴或上訴等法律效果之事由。 （二）所謂兩造遲誤言詞辯論期日，係指當事人兩造受合法通知，均無正當理由，於言詞辯論期日不到場，或到場不為辯論之情形而言。依民事訴訟法第191 條規定視為撤回其訴或上訴時，此項撤回之效果，無待法院裁判或其他行為始發生。法院以此事實通知當事人，乃便民措施之一種，在訴訟上不生任何效果，亦非屬書記官所為之處分，當事人不得對此項通知提出異議23。又此項通知亦非裁判，當非屬法院之意思表示，僅係觀念通知之性質，不能視為裁定，自無許當事人對之提起抗告之餘地24。當事人如認為並未遲誤言詞辯論期日，或有正當理由不到場，不生遲誤期日之效果，儘可聲請續行訴訟，必待續行訴訟之聲請經法院以裁定駁回後，始得對該駁回聲請之裁定提起抗告25。 （三）當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，其視為合意停止訴訟程序或視為撤回其訴或上訴者，只須兩造遲誤言詞辯論期日當然其效力，與筆錄有無記載視為停止訴訟程序或視為撤回其訴或上訴無關26。 伍、結語 綜上所述、歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，有關適用民事訴訟法第386條第2款規定之實務主流見解，並未詮釋該款規定之構成要件，仍然引用已經毫無判例拘束力之早期欠缺憲法意識之個案裁判見解，資為裁判之依據，不論當事人以何種情況聲請變更或延展言詞辯論期日，如無釋明可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，概認非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場，形同恣意裁量，以致發生本文肆三部分所列舉各項是否符合憲法保障人民訴訟權所導出公正程序請求權法理、有無對人民之訴訟權增加法律所無之限制、而違背憲法第23條法律保留原則暨第16條保障人民訴訟權之意旨之爭議，值得檢討與省思! 附註 1.請見高雄律師會訊111年9/10月雙月號「民事訴訟缺席判決實務運 作現況之檢討（系列一）」。 2.請見高雄律師會訊111年11/12月雙月號「民事訴訟缺席判決實務運 作現況之檢討（系列二）」。 3.參臺灣高等法院 臺中分院 105 年度聲字第 104 號民事裁定、 最高法院 92 年度台上字第 449 號民事裁定。 4.參臺灣高等法院 107 年度消上易字第 4 號民事判決、臺灣高等法院 97 年度抗字第 81 號民事裁定。 5.參臺灣高等法院 105 年度抗字第 1348 號民事裁定。 6.參最高法院80年台上字第2511號民事判決、85 年度台上字第 3090 號民事判決、87 年度台上字第 2648 號民事裁定、89 年度台抗字第 109 號民事裁定、臺灣高等法院 104 年度選上字第 8 號民事判。 7.參臺灣高等法院 106 年度抗字第 1182 號民事裁定。 8.參臺灣高等法院 98 年度上字第 762 號民事判決。 9.參臺灣高等法院臺中分院 103 年度上易字第 79 號民事判決。 10.參臺灣高等法院 臺中分院 108 年度抗字第 204 號民事裁定。 11.參臺灣高等法院 94 年度上易字第 571 號民事判決。 12.參最高法院 85 年度 台抗字第 324 號民事裁定（下級審台灣高等法院裁定83年度上字第1270號）。 13.許士宦著程序保障與闡明義務第41頁。 14.邱聯恭著民事訴訟法之研究第595頁。 15.參見註5~9、11。 16.參最高法院 109 年度台抗字第 1209 號民事裁定。 17.許士宦著程序保障與闡明義務第46頁 18.參最高法院 109 年度台抗字第 540 號民事裁定、108 年度台抗字第 952 號民事裁定。 19.參最高法院 108 年度台抗字第 716 號民事裁定。 20.沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟第208~209頁（台大法學論叢第 34卷第5期）。 21.參台灣台北地方法院104年度訴字第3963號民事判決。 22.參臺灣高等法院105年度上字第5號民事判決。 23參臺灣高等法院105年度抗字第1348 號民事裁定、103 年度抗字第 1021 號民事裁定、102 年度抗字第 527 號民事裁定、最高法院 105 年度台抗字第 347 號民事裁定、105 年度台簡抗字第 133 號民事裁定。 24.參臺灣高等法院 97 年度抗字第 81 號民事裁定。 25.參臺灣高等法院 臺中分院 110 年度家抗字第 35 號民事裁定、最高法院64年度台抗字第43號民事裁定。 26.參最高法院70年度台上字第3904號民事判例。 （本文作者曾任高雄律師公會首屆理事長暨全國律師聯合會第6屆第3任理事長）

民事訴訟缺席判決實務運作現況之檢討（系列二） 以民事訴訟法第386條第1款為中心 蘇吉雄 （本文刊載於高雄律師公會111年11/12雙月刊） 壹、 序言 本文針對歷年民事訴訟缺席判決實務運作具體個案裁判作系列研究，提出檢討與省思的淺見，已經選擇系列一藉由台灣高等法院111年度原上易字第1號缺席判決，探討歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，究竟有無侵害未到場當事人之聽審請求權以及有無救濟途徑可循1（參見高雄律師會訊111年9~10月）。後續系列擬再針對上級審法院如何詮釋民事訴訟法第386條所列4款不得一造辯論判決之情形，藉以審查下級審法院缺席判決之適法性，依據具體個案資料加以整理類型與評析。本文選擇系列二先以民事訴訟法第386條第1款為中心。 貳、 研究議題 不論依聲請或依職權准許由一造當事人辯論而為判決，如有民事訴訟法第386條所列4種情形之一者，即構成訴訟程序有重大瑕疵，未到場之當事人如遭受敗訴判決自得據為上訴理由。換言之，民事訴訟法第386條所列4款情形均係構成違法缺席判決之事由。 民事訴訟法第386條第1款所謂「言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法通知」，兼指言詞辯論期日通知書未經合法送達，或違反就審期間之相關規定而言，兩者只需俱備其一，即可構成違法缺席判決之事由。準此，上級審法院如何詮釋合法送達之構成要件以及就審期間之適用對象，即為本系列之研究議題。 參、當事人未受合法通知之類型 一、職權公示送達不合法 （一） 當事人或代理人向法院陳明指定○○○為其送達代收人，依民事訴訟法第133條第1項規定，對於當事人或代理人之送達應向○○○為之，並無當事人或代理人應為送達之處所不明之情形，法院即不得引用民事訴訟法第149條第3項規定依職權對當事人或代理人為公示送達2。 （二） 原告如變更其送達之處所，並向受訴法院陳明者，法院即應向原告所陳報之處所為送達，如未對該新處所為送達，而僅對原告原來之處所送達無著，即以原告應為送達之處所不明，逕依職權為公示送達，於法即有未合3。 （三）附帶說明 110年1月20日修正公布增訂民事訴訟法133條第2項規定原告、聲請人、上訴人或抗告人於中華民國無送達處所者，應指定送達處所在中華民國之送達代收人。並增訂同法第149條第5項規定原告、聲請人、上訴人或抗告人未依第133條第2項規定指定送達代收人者，受訴法院得依職權，命為公示送達。揆其立法理由，旨在方便訴訟文書之送達，以免延宕程序之進行（參照修法說明）。準此，原告、聲請人、上訴人或抗告人書狀所記載之送達處所為外國地址，且未指定送達處所在中華民國之送達代收人，受訴法院即得依上開規定裁定對於原告、聲請人、上訴人或抗告人應為公示送達4。 二、寄存送達不合法 （一） 花蓮市○○街三四之五號並非上訴人之應為送達處所，則本件縱曾依址送達訴訟文書予上訴人，由其○○○代為收受或以寄存送達方法為之，上訴人並因之到場，亦僅於轉交上訴人本人時起，視為合法送達，在未轉交前尚難謂已合法送達。原審未究明上訴人之應為送達處所，即按花蓮市○○街三四之五號送達言詞辯論通知書，且該通知書以寄存送達方法送達後，是否有轉交上訴人本人，亦不明確，而於上訴人未到場，遽認其無民事訴訟法第386條所列各款情形，依被上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大之瑕疵，自屬違背法令5。 （二） 民事訴訟法第138條規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定為送達者，始得為之。倘其送達之處所，並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達6。倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，則應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力7。 （三） 受區分所有建物大樓住戶僱用擔任大樓管理員，其所服勞務包括為公寓大廈住戶接收郵件者，性質上可認為係全體住戶之受僱人，與民事訴訟法第137條第1項規定所稱之受僱人相當，由其收受而生送達之效力。法院言詞辯論期日通知書交郵務機構為送達，受送達之當事人居住區分所有建物大樓，郵差於送達當事人時雖未獲會晤當事人，但當事人所住大樓既設有管理員，郵差即可將該文書交付大樓管理員，以為送達，足認尙無不能依民事訴訟法第137條第1項規定送達之情形，郵差竟逕為寄存送達，自不發生送達之效力8。如該應受送達人之住居所、事務所或營業所實際上倘已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，該管理員亦非應受送達人之受僱人，自不得於該原處所將文書付與管理員而為補充送達。至該原處所管理員代收送達雖不合法，但於其轉交本人時起，仍應視為合法送達9。 （四） 民事訴訟法第138條規定之寄存送達，限於不能依同法第136及第137條規定為送達者，始得為之。準此，司法實務如何詮釋民事訴訟法第136條所稱居住所、事務所或營業所之定義，攸關寄存送達是否合法之判斷，值得研究： 1. 最高法院106年度台上字第2635號判決意旨略以:民事訴訟法第136條第1項前段所謂住居所，乃應受送達人安息休養之所，不問其一時的與繼續，故家屋旅舍船舶皆是。」（該條立法理由參照）次按民法第 20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而判斷有無「久住之意思」，自應依客觀之「一定事實」探究並認定之。至「一定事實」，包括戶籍登記、居住情形、家屬概況、對外連繫等項均屬之。又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，固為民法第24條所明定。然離去其住所（如留學、就業、服役、服刑、避債等），如有歸返之意，尚不得遽認廢止其住所。 2. 戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。蓋：設定戶籍地址之原因多端，為特定目的例如子女就讀學區、長期出境、贊助選舉或參與競選等事由而寄託戶籍於親友住處、實際上並未居住於戶籍地址。當事人如果主張實際上並未居住於戶籍地址，自應負舉證責任。諸如依據歷年入出境資訊，當事人自某期間起迄今，單次出境期間多為數月，單次入境期間則僅數日，在臺灣境內期間甚短，且住居於親友住處，非住居於系爭戶籍地址，亦未前往派出所領取寄存送達於系爭戶籍地址之訴訟文書等情，足認當事人並無長期或短暫住居於系爭戶籍地址之事實，法院如將言詞辯論期日通知書寄存送達於系爭戶籍地址，自不生合法送達當事人之效力10。 3. 當事人公司登記地址，僅有推定為當事人公司 所在地之效力，當事人公司如果主張實際上當事人公司並不在公司登記地址營業，則當事人公司及其法定代理人應受送達處所為何，仍應調查事證以憑判斷按公司登記地址送達訴訟文書是否發生送達之效力11。 （四） 寄存送達訴訟文書不合法可能衍生諸多法律問題，除審判程序缺席判決是否有訴訟程序重大瑕疵，已如前述外，就督促程序寄存送達支付命令不合法而誤發確定證明書，債權人憑以聲請強制執行，債務人如何謀求救濟程序，並不在本文討論之範圍，擬另以其他系列名稱研討，倂此預告。 三、其他類型之不合法送達 （一） 對於在監所人為送達者，應嘱託該監所長官為之，民事訴訟法第130條定有明文。當事人因案在監所執行，法院言詞辯論期日通知書向當事人之居住所送達，雖經同居人受領，但依上開說明，尚不能謂已為合法之送達，而且當事人既羈押在監獄，亦難自行到場為言詞辯論，法院疏未注意及此，竟准許由對造當事人一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵12。 （二） 原告起訴狀將被告住所○○○誤載為△△△，致使第一審法院開庭期日通知書均向錯誤地址△△△送達，而為訴外人甲、乙分別代為收受。錯誤地址△△△既非被告之住居所、事務所或營業所，訴外人甲、乙亦非被告之同居人或受僱人，依民事訴訟法第136條第1項及第137條第1項規定，該項送達自不發生合法送達之效力。第一審法院疏未注意及此，竟准許由對造當事人一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵13。 （三） 原審指定93年3月23日為言詞辯論期日後，雖向上訴人甲送達言詞辯論期日通知書，惟該通知書係由中華電線電纜股份有限公司收受，上訴人甲應受送達之處所為台北縣林口鄉瑞平村瑞樹坑五二號，與送達證書上該公司所蓋印章上記載之地址為台北市○○路○○○號Ｂ，並不相同，且該公司又未經甲指定陳明為其送達代收人，是不到場之甲於原審尚難謂為已於相當時期受合法之通知。原審疏未注意及此，竟依到場之乙之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，顯有重大瑕疵14。 （四） 被上訴人起訴時所列上訴人○○公司之法定代理原為甲，嗣於第二審審理中提出○○公司資料查詢表，主張其法定代理人已變更為丙，並聲明由丙承受訴訟，惟該查詢表係經由電腦網路所列印，又無丙之詳細年籍及住居所資料，第二審並未依職權向主管機關函查○○公司法定代理人實際變動狀況及丙之真實年籍及住居所，徒認經由內政部戶役政資訊連結系統所查得之「丙」，即係○○公司之法定代理人，並以該人之住所為送達，復因均為寄存送達而無從得悉該人是否確為○○公司真實之法定代理人，致生○○公司是否經合法代理及上訴人○○公司是否受合法送達之疑義；如果上訴人○○公司未經合法代理，則第二審准由被上訴人一造辯論而為判決，即不合於民事訴訟法第386條之規定，其所踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵15。 四、就審期間不合法 （一）第一審之第一次言詞辯論期日通知書及起訴狀繕本，係於68年9月3日送達被告，按法令審判所定之期日或期間，其計算依民法之規定，以日定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止，民法第119條、第120條第2項及第121條第1項分別定有明文。則自送達之翌日即9月4日起算，至9月13日止始滿10日。第一審係定於68年9月13日行言詞辯論，即屬違背關於10日就審期間之規定，其准由原告一造辯論而為被告敗訴之判決，其所踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵16 （二） 債務人對支付命令為合法之異議，債權人支付命令之聲請即視為起訴，法院依通常程序分案開始審理，法院所定第一次言詞辯論期日通知之送達，仍應留10日或5日之就審期間，始謂於相當時期受合法通知 ，尚難以法院依督促程序寄發支付命令時，已連同債權人支付命令聲請繕本一併送達債務人，即可不留就審期間17。 參、 就審期間適用對象之爭議 一、 民事訴訟法第251條規定：訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告。前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間。但有急迫情形者，不在此限。曾行準備程序之事件，前項就審期間至少應有五日。足認訴訟當事人聽審請求權之保障，關於訴訟繫屬及期日之認識（受通知權），係仰賴送達制度予以實踐。 二、 依民事訴訟法第251條第2項所應留之就審期間，係使被告準備辯論及到場辯論之期間，於第一審程序，僅限於被告及初次辯論期日始有其適用，於第二審程序，依同法第463條準用第251條之規定，亦限於被上訴人及初次辯論期日始有其適用。此為最高法院有關民事訴訟就審期間之適用對象所持之一致見解18。 三、 惟查最高行政法院有關行政訴訟就審期間之適用對象，於109年7月28日以前，所持見解互有岐異： （一）甲說：應對兩造當事人（包括原、被告）均適用 不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，而由另一造到場當事人辯論判決者，即屬訴訟程序有重大瑕疵，構成適用法規不當之違法，自得作為上訴最高行政法院之理由，行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條第1款、行政訴訟法第243條第1項、第242條定有明文。本件原審言詞辯論期日通知書係於92年4月7日送達於上訴人（即原審原告）。依行政訴訟法第88條第3項：「期間之計算，依民法規定」，即以日定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止，民法第120條第2項、第121條第1項分別定有明文，則自送達翌日即4月8日起算，至4月17日始滿10日，原審係定於92年4月17日行言詞辯論，即屬違背關於10日就審期間之規定，其准由被上訴人（即原審被告）一造辯論而為判決，訴訟程序自有重大瑕疵19。 （二）乙說：應對原告不適用 行政訴訟法第109條第2項規定「言詞辯論期日，距訴狀之送達，至少應有10日為就審期間」，所謂「訴狀之送達」係指起訴狀送達被告而言，俾使被告有相當之時間得準備辯論與到場應訴，以防禦其權益。而原告乃訴訟之發動者，早已準備就緒，本無須就審期間，故前開條文並未規定言詞辯論期日通知書送達原告與言詞辯論期日之間，應有相當之時間。對照民事訴訟法第251條之規定內容，亦見相同之立法意旨20 四、 最高行政法院 109年07月28日109年度判字第397號判決意旨略以：本庭審理本件上訴人事件，就涉及行政訴訟法第109條規定，即本件原審以未到場上訴人即原審原告已受合法通知，准被上訴人即原審被告為一造辯論判決，有無違反行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條第1款規定？亦即准一造辯論之「受合法通知」要件之就審期間，是否對兩造當事人（包括原、被告）適用，或僅對被告適用，對原告不適用？之法律爭議，經評議後，擬採就審期間對原告不適用之見解。乃依行政法院組織法第15條之2第2項規定，循序踐行對其他各庭徵詢意見之徵詢程序，提具本院108年度徵字第7號徵詢書，徵詢本院其他庭之意見，業經受徵詢庭均回復同意本庭擬採之法律見解，已為本院統一之法律見解。 五、本文見解 （一） 大法官釋字482號解釋闡釋:憲法第十六條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等。 （二） 所謂程序上之平等權即學說上所稱之武器平等原則。其內涵係指當事人在訴訟程序上享有地位平等、機會平等及風險平等而言。就地位平等而言，係指當事人不論為攻擊者（原告或上訴人）或防禦者（被告或被上訴人），亦不論其在訴訟外之實體法律關係是否有上下從屬關係，在訴訟上均享有相同之地位。就機會平等而言，係指當事人享有平等接近法院、利用法院以及提出攻擊防禦方法之機會。就風險平等而言，則指訴訟勝敗之風險，應平等分配於兩造當事人，不應由一造當事人負較高之敗訴不利益風險。而且不僅為形式上之平等，亦須為實質平等之保障，使有意主張權利之人均能有機會使用訴訟制度，而為其排除主張權利之障礙21。 （三） 基於下列理由，本文認為就審期間應對兩造當事人（包括原、被告）均適用，始符武器平等原則： 1. 民事訴訟法第251條第1項及第267條第1項所謂「訴狀」，均係指「起訴狀」而言，此為司法實務之一致見解。民事訴訟法第251條雖規定：訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告（第1項）。前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間。但有急迫情形者，不在此限（第1項）。惟從民事審判實務觀察，司法院111年9月12日修正各級法院辦案期限實施要點規定：民事通常程序第一審審判案件辦案期限為1年，逾該期限，尚未終結，而有該實施要點第10點所列各款情形之一者，經承辦法官敘明理由，報請該管法院院長核可者，尚可視為不遲延事件，足認承辦法官顯無收受「起訴狀」後速定言詞辯論期日之必要。何況僅憑起訴狀記載之內容而無需審酌被告如何答辯，即可速定言詞辯論期日，將訴狀及言詞辯論期日通知書一併送達於被告，準備「一庭終結」之情形，堪稱司法天方夜譚！ 2. 民事訴訟法第267條規定被告於收受訴狀後，如認有答辯必要，應於十日內提出答辯狀於法院，並以繕本或影本直接通知原告；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日五日前為之（第1項）。應通知他造使為準備之事項，有未記載於訴狀或答辯狀者，當事人應於他造得就該事項進行準備所必要之期間內，提出記載該事項之準備書狀於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日五日前為之（第2項）。對於前二項書狀所記載事項再為主張或答辯之準備書狀，當事人應於收受前二項書狀後五日內提出於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日三日前為之（第3項）。綜觀民事訴訟法第267條條文內容，第1項係規定被告於收受訴狀後，如認有答辯必要所需提出答辯狀之期間，第2項及第3項則係分別規定兩造提出準備書狀（補充陳述）及收受答辯狀或準備書狀（補充陳述）再為主張或再為答辯之期間，如已指定言詞辯論期日者，3項規定均要求至遲應於該期日五日前或3日前為之。並無因原被告身分而有所不同。該條規定依民事訴訟法第463條規定為第二審程序所準用，充分展現事實審法院有關両造當事人協力促進準備辯論之期間規範，均實踐武器平等原則。 3. 第一審程序原則上准許兩造當事人於言詞辯論終結前適當時期提出攻擊或防禦方法，此觀民事訴訟法第196條第1項之規定至明。第二審程序原則上規定兩造當事人不得提出新攻擊或防禦方法，除非具有民事訴訟法第447條第1項但書規定所列6款情形之1者，始得為之。由此可見事實審兩造當事人之攻擊或防禦方法瞬息萬變甚至改採防禦方法為攻擊方法。 4.兩造當事人就法律知識及社經地位而言，實際上可能存在懸殊差距。類此差距對訴訟程序之進行及其訴訟結果難免造成若干影響。如果僅有一造委任律師為訴訟代理人之情形，訴訟勝敗之風險可能較為顯著。縱使兩造當事人均各委任律師為訴訟代理人，亦會因律師之專業能力、執業經驗及職業道德等因素之差距，以致未能使當事人之權利在裁判上實現之機會獲得實質平等。 5.綜上所述，堪認所謂「原告乃訴訟之發動者，早已準備就緒，本無須就審期間」，似與民事訴訟法第267條所展現兩造當事人武器平等原則之立法意旨不符，而無從徒憑民事訴訟法第251條規定即可導出就審期間之規定僅適用於被告之結論。 （四） 111年1月4日施行憲法訴訟法第59條第1項所規定裁判憲法審查制度，旨在使大法官憲法審查效力擴及於司法權作用下之法院確定終局裁判，提供人民更完整之基本權保障。最高法院有關民事訴訟就審期間之適用對象所持之一致見解認:依民事訴訟法第251條第2項所應留之就審期間，係使被告準備辯論及到場辯論之期間，於第一審程序，僅限於被告及初次辯論期日始有其適用，於第二審程序，依同法第463條準用第251條之規定，亦限於被上訴人及初次辯論期日始有其適用，既如前述，則確定終局判決如事實審所為一造辯論判決係基於原告或上訴人未到場為言詞辯論而有就審期間不足之情形，即屬侵害原告或上訴人之聽審權及程序上之平等權，不符憲法第16條保障人民訴訟權之意旨，而涉及裁判憲法審查之爭議。 肆、結語 民事訴訟法第386條第1款所謂「言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法通知」，涵蓋言詞辯論期日通知書未經合法送達，或就審期間不足之情形，前者主要包括職權公示送達不合法、寄存送達不合法以及其他類型之送達不合法；後者表面上似較單純，實際上卻有就審期間適用對象之違憲爭議。本文藉由實際訴訟案例，探討歷年來我國民事訴訟缺席判決有關民事訴訟法第386條第1款及第251條規定之實務運作現況，究竟有無侵害未到場當事人之聽審請求權、武器平等權以及有無救濟途徑可循，純屬個人淺見，旨在拋磚引玉，絕無蓄意挑戰最高法院有關民事訴訟就審期間之適用對象所持之一致見解及最高行政法院109年07月28日109年度判字第397號判決有關行政訴訟就審期間之適用對象，所闡釋該院之統一見解，併此敘明。 系列二註解 1. 高雄律師會訊111年9~10月 2. 最高法院87年度台上字第785號民事判決 3. 最高法院92年度台上字第2544號民事判決、最高法院93年度台上字第2135號民事判決 最高法院 100 年度台抗字第 660 號民事裁定 4.最高法院 111 年度台聲字第 1518 號民事裁定、111 年度台聲字第 1906 號民事裁定 5.最高法院88年度台上字第3403號民事判決 6.最高法院111年度台上字第545號民事判決 7.最高法院93年度台上字第2135號民事判決 8.最高法院83年度台抗字第3號民事裁定意旨9.最高法院 100 年度台抗字第 397 號民事裁定 10. 最高法院 97 年度台抗字第 118 號民事裁定、最高法院 98 年度台抗字第 858 號民事裁定、最高法院103年度台抗字第 397 號民事裁定、臺灣高等法院 107 年度上更一字第 6 號民事判決 11.同註6（公司登記地址僅有推定之效力） 12.最高法院69年度台上字第2770號民事判例 13.最高法院69年度台上字第3752號民事判例 14.最高法院 93 年度台上字第 1828 號民事判決 15.最高法院 96 年度台上字第 1735 號民事判決 16.最高法院 69 年度台上字第 1522 號民事判決 17.司法院第一廳75.7.25（75）廳民一字第1405號研究意見 18.最高法院 23 年度上字第 2678 號民事判例、87年度台抗字第531號民事裁定、最高法院30年渝上字第736號民事判決、87年度台上字第694號民事裁定、87年度台上字第2593號民事裁定、94年度台上字第149號民事裁定 19.最高行政法院93年度判字第1283號行政判決 20.最高行政法院94年度判字第333號行政判決 21.沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟第232頁（台大法學論叢第34卷第5期）、姜世明，民事程序法之發展與憲法原則第174~179頁、許士宦，程序保障與闡明權第54~60頁） （本文作者曾任高雄律師公會首屆理事長暨全國律師聯合會第6屆第1任理事長）

民事訴訟缺席判決實務運作現況之檢討（系列一） 以台灣高等法院111年度原上易字第1號民事判決為中心 蘇吉雄 律師 （本文刊載於高雄律師公會111年9/10雙月刊） 壹、 序言 民事訴訟所謂缺席判決通常是指依法應行言詞辯論程序的訴訟案件，言詞辯論期日有一造當事人未到場而准許由另一造當事人辯論而為判決之情形。缺席判決又有依聲請及依職權准許由一造當事人辯論而為判決之情形。不論依聲請或依職權准許由一造當事人辯論而為判決，如有民事訴訟法第386條所列4種情形之一者，即構成訴訟程序有重大瑕疵，依民事訴訟法第451條第1項前段規定，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。依同條項但書規定，第二審法院此項裁量權限必須符合確有維持審級制度之必要之條件。如果兩造當事人同意願由第二審法院就該事件自為裁判，縱然第一審訴訟程序有重大瑕疵，依同條第2項規定，第二審法院仍需自為裁判而無裁量空間。 綜觀司法院全球資訊網站刊載有關歷年民事訴訟缺席判決之個案資料， 即可知悉民事訴訟缺席判決實務運作現況之全貌，涵蓋民事訴訟法第386條所列4款不得一造辯論判決情形之詮釋、上級審法院如何審查下級審法院缺席判決之適法性等，甚至衍生有無侵害憲法所保障聽審請求權以及未到場當事人如有委任律師為訴訟代理人，該律師有無善盡職責之爭議。 法院對於具體訴訟案件的裁判，係屬可受公評事項，蓋司法裁判是否合法、正確及妥適，與訴訟當事人的權益以及司法威信息息相關。而任何司法裁判絕對無法保證必然合法、正確及妥適，否則司法審級救濟制度即無存在之必要。筆者從法官轉換跑道執業律師將近45年後退休，仍然保持每日瀏覽司法院全球資訊網站當日公布司法裁判等最新訊息的習慣。基於上述認知與累積數十幾年的辦案經驗，發揮退休老律師的剩餘價值，不揣冒昧，樂於針對歷年民事訴訟缺席判決實務運作具體個案裁判作系列研究，提出檢討與省思的淺見，並選擇系列一以台灣高等法院111年度原上易字第1號民事判決為中心，敬請 法學先進，惠予指教。 貳、 案情摘要 原告起訴主張：被告於民國108年4月至6月間，經常深夜與訴外人即原告之夫通電話，超出一般交友範疇及界限；復於108年8月間，與原告之夫在外牽手而有婚外情之情形，破壞婚姻制度下夫妻家庭生活之圓滿幸福，故意不法侵害原告之配偶權，而有不法侵害他人基於配偶關係之身分法益而情節重大之情形，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1、3項規定，請求被告賠償非財產上損害賠償新臺幣（下同）80萬元及法定遲延利息等語。被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。第一審雖依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。但判決原告敗訴。原告不服原判決，向台灣高等法院提起上訴，經第二審判決廢棄原判決發回台灣台北地方法院。 一、第一審判決理由摘要 參諸釋字第748號解釋及釋字第791號解釋，可見我國憲法規範已由過往強調婚姻與家庭之制度性保障功能，變遷至重視以獨立個體為基礎之（性）自主決定權。刑法通姦罪之規定，經司法院大法官以釋字第791號解釋闡明限制人民憲法第22條所保障之性自主權，違反憲法第23條比例原則，自109年5月29日公布日起失其效力。足見配偶彼此間為相互獨立自主之個體，不因婚姻關係所負之忠誠義務而有支配他方意志或自主決定之特定權利，故在前述憲法典範變遷之脈絡下，自不應承認隱含配偶為一方客體，受一方獨占、使用之「配偶權」概念。本院既認為不應肯認「配偶權」之概念，則無論被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述是否擬制自認原告主張之事實，原告以被告侵害其「配偶權」為由，依民法第184條第1項、第195條第3項規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，給付非財產上損害賠償，均屬無據，應予駁回1。 二、第二審判決理由摘要 民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定為送達者，始得為之，倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達。次按民法第20條第1項之規定，當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所，故住所並不以登記為要件，而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。是應受送達人之住所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達。 原審指定於民國110年11月23日進行言詞辯論，分別向被上訴人之戶籍地屏東縣○○鄉○○村○○○巷00號（下稱戶籍地址）及新北市○○區○○路00巷00號2樓（下稱永和區地址）對被上訴人送達期日通知書。而戶籍地址因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，於同年10月27日寄存於屏東縣政府警察局枋寮分局（下稱枋寮分局）草埔派出所(下稱草埔派出所)；永和區地址亦於同年10月27日寄存於新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）得和派出所(下稱得和派出所)，固有被上訴人之戶籍資料及送達證書可稽，惟經本院分別囑託枋寮分局、永和分局派員至戶籍地址及永和區地址現場查訪結果，被上訴人已久未居住於戶籍地址，亦未返回該址；而永和區地址係為被上訴人使其子女就讀學區，多年前有暫借入戶籍行為，但從未居住於該址，有草埔派出所、得和派出所警員之職務報告可憑。堪認被上訴人客觀上已久無居住戶籍地址，且從未居住於永和區地址，主觀上亦無以戶籍地址或永和區地址為住所之意思，即不得憑原戶籍登記之資料解為其住所仍在上開地址，復無其他證據證明上開地址為被上訴人之居所、事務所或營業處所，實難認上開地址為被上訴人之應受送達處所，自不得向上開地址之警察機關寄存以為送達，況被上訴人未實際領取上開言詞辯論通知書，有本院公務電話紀錄可佐，依上說明，其寄存不生送達被上訴人之效力，被上訴人未受合法通知致未到場應訴，原審遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而對被上訴人為判決，所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵，上訴人亦表示如原審送達有瑕疵，程序即不合法。又被上訴人應受送達處所不明，本院無從依民事訴訟法第451條第2項規定，得兩造同意而自為裁判，為維護被上訴人之審級利益，有將本件發回原法院更為合法辯論、裁判之必要2。 參、 研究議題：違法缺席判決與訴訟權保障 一、 綜觀歷年大法官有關訴訟權保障之解釋，可以發現後期解釋愈加充實其內容。早期於釋字第154號解釋僅泛稱「人民有提起訴訟之權利，法院有依法審判之義務」；於釋字第256號解釋則更進一步提及「人民有受公平審判之權益」；於釋字第418號解釋又稱「實質上亦須使個人之權利獲得確實有效之保護」；並於釋字第482號解釋賦予較完整之詮釋:「憲法第16條所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權」；釋字第530號解釋稱訴訟權係「受充分而有效公平審判之權利」；釋字第574號解釋則將訴訟權之核心內容界定為「依正當法律程序請求法院救濟」。準此，憲法第16條所謂訴訟權，係以人民於其權利受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。民事訴訟程序之訴訟權，包括適時審判請求權、權利有效保護請求權、聽審請求權、程序上平等權及公正程序請求權。此等權利亦可稱為程序基本權3。但關於各項權利之具體內容，歷年大法官解釋並未進步加以闡明，學者沈冠伶於其著作「訴訟權保障與民事訴訟」有詳細解說，值得研閱。 二、 聽審請求權（簡稱聽審權）之保障，係所有程序保障中之最重要部分，不僅是民事訴訟程序之基本原則，且具有憲法位階。在所有法院程序不論訴訟程序或非訴訟程序，不論適用處分主義、辯論主義或職權主義的程序，均得主張。聽審權之內容，包含認識權（受通知權）、陳述權、法院審酌義務、法院闡明與突襲裁判禁止、聽審權與失權規定之關係等4。但合法聽審權亦存在例外情形（例如假扣押及假處分之部分程序）5當事人未受充分聽審所生程序上之瑕疵，其類型等同上述聽審權之內容6。 三、 唯有當事人的聽審請求權獲得保障，司法裁判始能產生正當化的效果，增強人民對司法裁判的信賴度。民事訴訟違法缺席判決即屬侵害未到場當事人之聽審請求權，本件台灣高等法院111年度原上易字第1號缺席判決究竟有無侵害未到場當事人之聽審請求權以及有無救濟途徑可循，即為本文之研究議題。 肆、 判決評述 一 、本件第二審訴訟程序有無重大瑕疵? （一） 按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，除該不到場之當事人係經再傳而仍不到場者，法院得依職權，令由一造辯論而為判決外，必經到場當事人之聲請，始得由其一造辯論而為判決；如未經到場當事人之聲請，逕依職權命一造辯論而為判決，訴訟程序即不得謂無重大瑕疵（參照最高法院 87 年度台上字第 392 號判決）。 （二） 查本件第二審判決書記載：「本院於中華民國110年11月23日言詞辯論終結」、「被上訴人應受送達處所不明，本院無從依民事訴訟法第451條第2項規定，得兩造同意而自為裁判，」及「上訴人亦表示如原審送達有瑕疵，程序即不合法」等語，顯然可以合理推斷第二審係由上訴人一造辯論而判決；但判決書竟然疏未記載「被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依上訴人之聲請（或被上訴人經兩次合法通知仍不到場，逕依職權），由一造辯論而為判決。」之意旨，究竟第二審係依上訴人之聲請或法院逕依職權而由一造辯論以及如果係由上訴人之聲請，其聲請之有無理由，法院有無依職權調查，不得而知。如果其言詞辯論筆錄亦未記載由上訴人一造辯論之意旨，似可認定第二審訴訟程序有重大瑕疵。蓋民事訴訟法第219條規定關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。所謂專以筆錄證之，係指言詞辯論程式之遵守與否，專以筆錄為唯一之證據，除偽造、變造之反證外，不許以其他證據證明其記載為不實7。退步言之，縱然言詞辯論筆錄有記載依上訴人之聲請或法院逕依職權而由上訴人一造辯論之意旨，但第二審判決既未於程序部分記載一造辯論之意旨，亦未說明有無就民事訴訟法第386條所列各款阻卻一造辯論之情事加以調查，其判決亦屬違背法令，有最高法院86年度台上字第2678號判決可供參考。民事訴訟法第453條固規定第二審法院因第一審之訴訟程序有重大瑕疵，或因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者，得不經言詞辯論為之，但第二審既已決定行言詞辯論程序，此裁量權之行使，依行政自我拘束原則，仍應遵守民事訴訟法第386條所列各款阻卻一造辯論之規定，尚難徒憑民事訴訟法第453條之規定，遽認第一審缺席判決違背訴訟程序之重大瑕疵得藉由民事訴訟法第453條規定而治癒。上述最高法院86年度台上字第2678號判決意旨之論述，並未觸及行政自我拘束原則，似乎稍嫌不足。 二、第二審判決將第一審所為被告勝訴之判決廢棄發回更審，有無濫用自由裁量權限之違背法令? （一） 第一審之訴訟程序有重大之瑕疵時，應否廢棄原判決將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1項、第2 項固賦予第二審法院有自由裁量之職權，決定是否廢棄原判決將該事件發回原法院。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵，因維持審級制度認有必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，若不將事件發回，自與少經一審級無異，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。諸如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵，此為最高法院有關訴訟程序有重大之瑕疵多數所持見解8。準此，訴訟程序違背法令，但不影響於判決時，第二審法院得不予廢棄，必須具有顯然影響於判決之高度蓋然性時，始足構成廢棄事由。 （二） 本件第一審缺席判決縱有第二審判決所指摘因寄存送達期日通知不生效力而構成訴訟程序有重大瑕疵之情事，但第一審判決引用大法官釋字第748號解釋及釋字第791號解釋闡明，刑法通姦罪之規定，限制人民憲法第22條所保障之性自主權，違反憲法第23條比例原則，自109年5月29日公布日起失其效力；認定原告主張配偶權受到侵害之損害賠償請求權並不存在而為為被告勝訴之判決，被告實體上並未受不利益判決，其未經合法通知及到場辯論，與判決內容顯然毫無無因果關係，亦無因該程序之違背規定，致第二審不適於為辯論及裁判（例如有民事訴訟法第469條所列前4款判決當然違背法令之情形），而有損於被上訴人之審級利益，似無發回第一審法院之必要，有最高法院具體個案判決可供參考9。 （三） 審級利益之規範目的，旨在保障當事人之聽審權，使當事人不致於因未經合法通知及到場辯論，而遭受不利益判決，形同少經一審級公平審判之機會。但審級利益相關訴訟程序之規定，原則上僅為當事人之利益而設，此觀民事訴訟法第197條第1項但書針對違背非屬公益事項之訴訟程序規定之行為，設有「喪失責問權」之例外規定以及民事訴訟法第451條第2項針對第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，設有「如經兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決」之例外規定，即可明瞭。換言之，第一審縱有違背非屬公益事項之訴訟程序規定之行為，亦得因當事人責問權之喪失而補正，當事人自不得再執此為不服之論據10。準此，縱然當事人程序上遭受違法缺席判決，但實體上係獲得勝訴判決，上級審竟然假藉「認有維持審級制度之必要」，廢棄原判決發回更審，不但增多訴訟上勞力、時間及費用支出，而違背「適時審判請求權」之保障；尤其甚者，亦增加原審翻轉更審前判決結果之風險，而違背「權利有效保護請求權」之保障，謂非濫用自由裁量權限，而侵害憲法所保障之訴訟權，孰能置信?類此情形即屬上級審承辦法官就「認有維持審級制度之必要」未為合憲性解釋，使法律適用能符合整體憲法基本價值。除非上級審承辦法官考量如依據其個人確信之法律見解，實體上可能自為判決廢棄原判決改判上訴人勝訴確定（本件訴訟標的價額僅新台幣80萬元，不得上訴第三審），兩相權衡，允宜發回更審似乎較為有利於被上訴人，同時亦可迴避就配偶權爭議問題表示法律見解，將燙手山竽丟回第一審11，另當別論，究竟實際情形如何，不得而知，但類此審判心理分析的假設議題，不在本文檢討之範圍。 （四） 民事訴訟法第197條第1項所規定「責問權」之行使，須當事人對於「法院或他造」在法律上有瑕疵之訴訟行為始得為之，若就自己所為違背非屬公益事項之訴訟程序規定之行為，即不得自為無效之主張，並於事後提出異議而行使「責問權」（僅他造得對之行使責問權）。該條項但書所定「責問權」之例外喪失，除該訴訟程序之規定，非僅為當事人之利益而設者外，初不問其係已表示無異議（明示捨棄責問權），或未表示無異議而就該訴訟有所聲明或陳述（默示之無異議）而有不同，有最高法院具體個案可供參考12。本件第二審判決書記載：「上訴人亦表示如原審送達有瑕疵，程序即不合法」等語，似乎有意找上訴人背書違法缺席判決，殊不知第一審違法缺席判決係基於原告之發動，依據禁反言原則及上述最高法院實務見解，豈容上訴人事後再執為上訴理由? 三、本件第二審判決違法缺席判決有無救濟之機會? （一） 學者沈冠伶教授認為：民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」，此條款所謂法規，並未特別排除民事訴訟法。訴訟法規定之適用如有錯誤，而侵害憲法所保障之訴訟權時，亦應認為重大、明顯，而有透過再審程序予以救濟之必要。憲法作為國家之根本大法，當屬法規之一，判決程序如違背憲法對於訴訟權保障之意旨，自屬適用法規顯有錯誤13。 （二） 111年1月4日施行憲法訴訟法第59條第1項規定：人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。此為人民聲請憲法審查標的之新紀元，除向來人民得聲請之「不利確定終局裁判所適用之法規範」外，該「不利確定終局裁判」，亦得為人民聲請憲法審查之標的。例如憲法法庭111年憲判字第8號【改定親權事件暫時處分案】業於111年5月27日宣告最高法院111年度台簡抗字第13號民事裁定牴觸憲法，應予廢棄，發回最高法院。 （三） 上級審法院為發回、發交或移送之判決後，該事件之訴訟繫屬，即移轉於受發回、發交或移送之法院，事實上無從再開或續行前訴訟程序，該發回、發交或移送之判決，並無確定判決之效力，不得對之提起再審之訴14。本件第二審缺席判決，因係發回判決，並非確定終局判決，縱屬訴訟程序有重大之瑕疵，或濫用自由裁量權限之違背法令，涉及認識權（受通知權）及陳述權等憲法所保障訴訟權之侵害，該當民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」或第497條下段「當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決」等構成要件之再審事由，或法院裁判違憲，亦不符合提起再審之訴或聲請裁判憲法審查之法定程序要件。 伍、 結語 聽審請求權係涉及人性尊嚴與法治國原則之人民基本權，聽審請求權之保障，旨在確立訴訟當事人之訴訟主體地位，避免淪為訴訟程序之客體。民事訴訟違法缺席判決即屬侵害未到場當事人之聽審請求權，本文藉由台灣高等法院111年度原上易字第1號缺席判決，探討歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，究竟有無侵害未到場當事人之聽審請求權以及有無救濟途徑可循，旨在拋磚引玉，期待後續的熱烈研討，共襄盛舉。 備註： 1. 台灣台北地方法院109年度原訴字第41號民事判決 2. 台灣高等法院111年度原上易字第1號民事判決 3. 沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟第208~209頁（台大法學論叢第34卷第5期） 4. 沈冠伶，同上第214頁、姜世明，民事程序法之發展與憲法原則第30頁 5. 姜世明，民事程序法之發展與憲法原則第30頁及第90頁 6. 沈冠伶，同上第244頁 7. 最高法院28年上字第2474號判例、85年度台抗字第158號裁定 8. 最高法院48年台上字第127號判例、89年度台上字第1305號判決、106年度台上字第1614號判決、109年度台上字第1457號判決、110年度台上字第3233號判決、111年度台上字第541號判決 9. 最高法院105年台上字第529號判決、106年度台上字第1614號判決、109年度台上字第1457號判決 10. 最高法院101年台上字第1377號民事裁定 11. 111年7月24日聯合報A12版標題:「法律爭議程序迴避高院聰明」「不承認配偶詮第三者免賠償被撤」 12. 最高法院110年台簡上字第61號判決、101年度台簡上字第2號判決、87年度台上字第392號判決、98年度台上字第1085號判決 13. 沈冠伶，同上第250頁 14. 最高法院96年度台聲字第879號裁定 （本文作者曾任高雄律師公會首屆理事長暨全國律師聯合會第6屆第1任理事長）