民事訴訟缺席判決實務運作現況之檢討（系列二） 以民事訴訟法第386條第1款為中心 蘇吉雄 （本文刊載於高雄律師公會111年11/12雙月刊） 壹、 序言 本文針對歷年民事訴訟缺席判決實務運作具體個案裁判作系列研究，提出檢討與省思的淺見，已經選擇系列一藉由台灣高等法院111年度原上易字第1號缺席判決，探討歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，究竟有無侵害未到場當事人之聽審請求權以及有無救濟途徑可循1（參見高雄律師會訊111年9~10月）。後續系列擬再針對上級審法院如何詮釋民事訴訟法第386條所列4款不得一造辯論判決之情形，藉以審查下級審法院缺席判決之適法性，依據具體個案資料加以整理類型與評析。本文選擇系列二先以民事訴訟法第386條第1款為中心。 貳、 研究議題 不論依聲請或依職權准許由一造當事人辯論而為判決，如有民事訴訟法第386條所列4種情形之一者，即構成訴訟程序有重大瑕疵，未到場之當事人如遭受敗訴判決自得據為上訴理由。換言之，民事訴訟法第386條所列4款情形均係構成違法缺席判決之事由。 民事訴訟法第386條第1款所謂「言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法通知」，兼指言詞辯論期日通知書未經合法送達，或違反就審期間之相關規定而言，兩者只需俱備其一，即可構成違法缺席判決之事由。準此，上級審法院如何詮釋合法送達之構成要件以及就審期間之適用對象，即為本系列之研究議題。 參、當事人未受合法通知之類型 一、職權公示送達不合法 （一） 當事人或代理人向法院陳明指定○○○為其送達代收人，依民事訴訟法第133條第1項規定，對於當事人或代理人之送達應向○○○為之，並無當事人或代理人應為送達之處所不明之情形，法院即不得引用民事訴訟法第149條第3項規定依職權對當事人或代理人為公示送達2。 （二） 原告如變更其送達之處所，並向受訴法院陳明者，法院即應向原告所陳報之處所為送達，如未對該新處所為送達，而僅對原告原來之處所送達無著，即以原告應為送達之處所不明，逕依職權為公示送達，於法即有未合3。 （三）附帶說明 110年1月20日修正公布增訂民事訴訟法133條第2項規定原告、聲請人、上訴人或抗告人於中華民國無送達處所者，應指定送達處所在中華民國之送達代收人。並增訂同法第149條第5項規定原告、聲請人、上訴人或抗告人未依第133條第2項規定指定送達代收人者，受訴法院得依職權，命為公示送達。揆其立法理由，旨在方便訴訟文書之送達，以免延宕程序之進行（參照修法說明）。準此，原告、聲請人、上訴人或抗告人書狀所記載之送達處所為外國地址，且未指定送達處所在中華民國之送達代收人，受訴法院即得依上開規定裁定對於原告、聲請人、上訴人或抗告人應為公示送達4。 二、寄存送達不合法 （一） 花蓮市○○街三四之五號並非上訴人之應為送達處所，則本件縱曾依址送達訴訟文書予上訴人，由其○○○代為收受或以寄存送達方法為之，上訴人並因之到場，亦僅於轉交上訴人本人時起，視為合法送達，在未轉交前尚難謂已合法送達。原審未究明上訴人之應為送達處所，即按花蓮市○○街三四之五號送達言詞辯論通知書，且該通知書以寄存送達方法送達後，是否有轉交上訴人本人，亦不明確，而於上訴人未到場，遽認其無民事訴訟法第386條所列各款情形，依被上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大之瑕疵，自屬違背法令5。 （二） 民事訴訟法第138條規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定為送達者，始得為之。倘其送達之處所，並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達6。倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，則應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力7。 （三） 受區分所有建物大樓住戶僱用擔任大樓管理員，其所服勞務包括為公寓大廈住戶接收郵件者，性質上可認為係全體住戶之受僱人，與民事訴訟法第137條第1項規定所稱之受僱人相當，由其收受而生送達之效力。法院言詞辯論期日通知書交郵務機構為送達，受送達之當事人居住區分所有建物大樓，郵差於送達當事人時雖未獲會晤當事人，但當事人所住大樓既設有管理員，郵差即可將該文書交付大樓管理員，以為送達，足認尙無不能依民事訴訟法第137條第1項規定送達之情形，郵差竟逕為寄存送達，自不發生送達之效力8。如該應受送達人之住居所、事務所或營業所實際上倘已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，該管理員亦非應受送達人之受僱人，自不得於該原處所將文書付與管理員而為補充送達。至該原處所管理員代收送達雖不合法，但於其轉交本人時起，仍應視為合法送達9。 （四） 民事訴訟法第138條規定之寄存送達，限於不能依同法第136及第137條規定為送達者，始得為之。準此，司法實務如何詮釋民事訴訟法第136條所稱居住所、事務所或營業所之定義，攸關寄存送達是否合法之判斷，值得研究： 1. 最高法院106年度台上字第2635號判決意旨略以:民事訴訟法第136條第1項前段所謂住居所，乃應受送達人安息休養之所，不問其一時的與繼續，故家屋旅舍船舶皆是。」（該條立法理由參照）次按民法第 20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而判斷有無「久住之意思」，自應依客觀之「一定事實」探究並認定之。至「一定事實」，包括戶籍登記、居住情形、家屬概況、對外連繫等項均屬之。又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，固為民法第24條所明定。然離去其住所（如留學、就業、服役、服刑、避債等），如有歸返之意，尚不得遽認廢止其住所。 2. 戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。蓋：設定戶籍地址之原因多端，為特定目的例如子女就讀學區、長期出境、贊助選舉或參與競選等事由而寄託戶籍於親友住處、實際上並未居住於戶籍地址。當事人如果主張實際上並未居住於戶籍地址，自應負舉證責任。諸如依據歷年入出境資訊，當事人自某期間起迄今，單次出境期間多為數月，單次入境期間則僅數日，在臺灣境內期間甚短，且住居於親友住處，非住居於系爭戶籍地址，亦未前往派出所領取寄存送達於系爭戶籍地址之訴訟文書等情，足認當事人並無長期或短暫住居於系爭戶籍地址之事實，法院如將言詞辯論期日通知書寄存送達於系爭戶籍地址，自不生合法送達當事人之效力10。 3. 當事人公司登記地址，僅有推定為當事人公司 所在地之效力，當事人公司如果主張實際上當事人公司並不在公司登記地址營業，則當事人公司及其法定代理人應受送達處所為何，仍應調查事證以憑判斷按公司登記地址送達訴訟文書是否發生送達之效力11。 （四） 寄存送達訴訟文書不合法可能衍生諸多法律問題，除審判程序缺席判決是否有訴訟程序重大瑕疵，已如前述外，就督促程序寄存送達支付命令不合法而誤發確定證明書，債權人憑以聲請強制執行，債務人如何謀求救濟程序，並不在本文討論之範圍，擬另以其他系列名稱研討，倂此預告。 三、其他類型之不合法送達 （一） 對於在監所人為送達者，應嘱託該監所長官為之，民事訴訟法第130條定有明文。當事人因案在監所執行，法院言詞辯論期日通知書向當事人之居住所送達，雖經同居人受領，但依上開說明，尚不能謂已為合法之送達，而且當事人既羈押在監獄，亦難自行到場為言詞辯論，法院疏未注意及此，竟准許由對造當事人一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵12。 （二） 原告起訴狀將被告住所○○○誤載為△△△，致使第一審法院開庭期日通知書均向錯誤地址△△△送達，而為訴外人甲、乙分別代為收受。錯誤地址△△△既非被告之住居所、事務所或營業所，訴外人甲、乙亦非被告之同居人或受僱人，依民事訴訟法第136條第1項及第137條第1項規定，該項送達自不發生合法送達之效力。第一審法院疏未注意及此，竟准許由對造當事人一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵13。 （三） 原審指定93年3月23日為言詞辯論期日後，雖向上訴人甲送達言詞辯論期日通知書，惟該通知書係由中華電線電纜股份有限公司收受，上訴人甲應受送達之處所為台北縣林口鄉瑞平村瑞樹坑五二號，與送達證書上該公司所蓋印章上記載之地址為台北市○○路○○○號Ｂ，並不相同，且該公司又未經甲指定陳明為其送達代收人，是不到場之甲於原審尚難謂為已於相當時期受合法之通知。原審疏未注意及此，竟依到場之乙之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，顯有重大瑕疵14。 （四） 被上訴人起訴時所列上訴人○○公司之法定代理原為甲，嗣於第二審審理中提出○○公司資料查詢表，主張其法定代理人已變更為丙，並聲明由丙承受訴訟，惟該查詢表係經由電腦網路所列印，又無丙之詳細年籍及住居所資料，第二審並未依職權向主管機關函查○○公司法定代理人實際變動狀況及丙之真實年籍及住居所，徒認經由內政部戶役政資訊連結系統所查得之「丙」，即係○○公司之法定代理人，並以該人之住所為送達，復因均為寄存送達而無從得悉該人是否確為○○公司真實之法定代理人，致生○○公司是否經合法代理及上訴人○○公司是否受合法送達之疑義；如果上訴人○○公司未經合法代理，則第二審准由被上訴人一造辯論而為判決，即不合於民事訴訟法第386條之規定，其所踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵15。 四、就審期間不合法 （一）第一審之第一次言詞辯論期日通知書及起訴狀繕本，係於68年9月3日送達被告，按法令審判所定之期日或期間，其計算依民法之規定，以日定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止，民法第119條、第120條第2項及第121條第1項分別定有明文。則自送達之翌日即9月4日起算，至9月13日止始滿10日。第一審係定於68年9月13日行言詞辯論，即屬違背關於10日就審期間之規定，其准由原告一造辯論而為被告敗訴之判決，其所踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵16 （二） 債務人對支付命令為合法之異議，債權人支付命令之聲請即視為起訴，法院依通常程序分案開始審理，法院所定第一次言詞辯論期日通知之送達，仍應留10日或5日之就審期間，始謂於相當時期受合法通知 ，尚難以法院依督促程序寄發支付命令時，已連同債權人支付命令聲請繕本一併送達債務人，即可不留就審期間17。 參、 就審期間適用對象之爭議 一、 民事訴訟法第251條規定：訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告。前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間。但有急迫情形者，不在此限。曾行準備程序之事件，前項就審期間至少應有五日。足認訴訟當事人聽審請求權之保障，關於訴訟繫屬及期日之認識（受通知權），係仰賴送達制度予以實踐。 二、 依民事訴訟法第251條第2項所應留之就審期間，係使被告準備辯論及到場辯論之期間，於第一審程序，僅限於被告及初次辯論期日始有其適用，於第二審程序，依同法第463條準用第251條之規定，亦限於被上訴人及初次辯論期日始有其適用。此為最高法院有關民事訴訟就審期間之適用對象所持之一致見解18。 三、 惟查最高行政法院有關行政訴訟就審期間之適用對象，於109年7月28日以前，所持見解互有岐異： （一）甲說：應對兩造當事人（包括原、被告）均適用 不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，而由另一造到場當事人辯論判決者，即屬訴訟程序有重大瑕疵，構成適用法規不當之違法，自得作為上訴最高行政法院之理由，行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條第1款、行政訴訟法第243條第1項、第242條定有明文。本件原審言詞辯論期日通知書係於92年4月7日送達於上訴人（即原審原告）。依行政訴訟法第88條第3項：「期間之計算，依民法規定」，即以日定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止，民法第120條第2項、第121條第1項分別定有明文，則自送達翌日即4月8日起算，至4月17日始滿10日，原審係定於92年4月17日行言詞辯論，即屬違背關於10日就審期間之規定，其准由被上訴人（即原審被告）一造辯論而為判決，訴訟程序自有重大瑕疵19。 （二）乙說：應對原告不適用 行政訴訟法第109條第2項規定「言詞辯論期日，距訴狀之送達，至少應有10日為就審期間」，所謂「訴狀之送達」係指起訴狀送達被告而言，俾使被告有相當之時間得準備辯論與到場應訴，以防禦其權益。而原告乃訴訟之發動者，早已準備就緒，本無須就審期間，故前開條文並未規定言詞辯論期日通知書送達原告與言詞辯論期日之間，應有相當之時間。對照民事訴訟法第251條之規定內容，亦見相同之立法意旨20 四、 最高行政法院 109年07月28日109年度判字第397號判決意旨略以：本庭審理本件上訴人事件，就涉及行政訴訟法第109條規定，即本件原審以未到場上訴人即原審原告已受合法通知，准被上訴人即原審被告為一造辯論判決，有無違反行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條第1款規定？亦即准一造辯論之「受合法通知」要件之就審期間，是否對兩造當事人（包括原、被告）適用，或僅對被告適用，對原告不適用？之法律爭議，經評議後，擬採就審期間對原告不適用之見解。乃依行政法院組織法第15條之2第2項規定，循序踐行對其他各庭徵詢意見之徵詢程序，提具本院108年度徵字第7號徵詢書，徵詢本院其他庭之意見，業經受徵詢庭均回復同意本庭擬採之法律見解，已為本院統一之法律見解。 五、本文見解 （一） 大法官釋字482號解釋闡釋:憲法第十六條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等。 （二） 所謂程序上之平等權即學說上所稱之武器平等原則。其內涵係指當事人在訴訟程序上享有地位平等、機會平等及風險平等而言。就地位平等而言，係指當事人不論為攻擊者（原告或上訴人）或防禦者（被告或被上訴人），亦不論其在訴訟外之實體法律關係是否有上下從屬關係，在訴訟上均享有相同之地位。就機會平等而言，係指當事人享有平等接近法院、利用法院以及提出攻擊防禦方法之機會。就風險平等而言，則指訴訟勝敗之風險，應平等分配於兩造當事人，不應由一造當事人負較高之敗訴不利益風險。而且不僅為形式上之平等，亦須為實質平等之保障，使有意主張權利之人均能有機會使用訴訟制度，而為其排除主張權利之障礙21。 （三） 基於下列理由，本文認為就審期間應對兩造當事人（包括原、被告）均適用，始符武器平等原則： 1. 民事訴訟法第251條第1項及第267條第1項所謂「訴狀」，均係指「起訴狀」而言，此為司法實務之一致見解。民事訴訟法第251條雖規定：訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告（第1項）。前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間。但有急迫情形者，不在此限（第1項）。惟從民事審判實務觀察，司法院111年9月12日修正各級法院辦案期限實施要點規定：民事通常程序第一審審判案件辦案期限為1年，逾該期限，尚未終結，而有該實施要點第10點所列各款情形之一者，經承辦法官敘明理由，報請該管法院院長核可者，尚可視為不遲延事件，足認承辦法官顯無收受「起訴狀」後速定言詞辯論期日之必要。何況僅憑起訴狀記載之內容而無需審酌被告如何答辯，即可速定言詞辯論期日，將訴狀及言詞辯論期日通知書一併送達於被告，準備「一庭終結」之情形，堪稱司法天方夜譚！ 2. 民事訴訟法第267條規定被告於收受訴狀後，如認有答辯必要，應於十日內提出答辯狀於法院，並以繕本或影本直接通知原告；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日五日前為之（第1項）。應通知他造使為準備之事項，有未記載於訴狀或答辯狀者，當事人應於他造得就該事項進行準備所必要之期間內，提出記載該事項之準備書狀於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日五日前為之（第2項）。對於前二項書狀所記載事項再為主張或答辯之準備書狀，當事人應於收受前二項書狀後五日內提出於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日三日前為之（第3項）。綜觀民事訴訟法第267條條文內容，第1項係規定被告於收受訴狀後，如認有答辯必要所需提出答辯狀之期間，第2項及第3項則係分別規定兩造提出準備書狀（補充陳述）及收受答辯狀或準備書狀（補充陳述）再為主張或再為答辯之期間，如已指定言詞辯論期日者，3項規定均要求至遲應於該期日五日前或3日前為之。並無因原被告身分而有所不同。該條規定依民事訴訟法第463條規定為第二審程序所準用，充分展現事實審法院有關両造當事人協力促進準備辯論之期間規範，均實踐武器平等原則。 3. 第一審程序原則上准許兩造當事人於言詞辯論終結前適當時期提出攻擊或防禦方法，此觀民事訴訟法第196條第1項之規定至明。第二審程序原則上規定兩造當事人不得提出新攻擊或防禦方法，除非具有民事訴訟法第447條第1項但書規定所列6款情形之1者，始得為之。由此可見事實審兩造當事人之攻擊或防禦方法瞬息萬變甚至改採防禦方法為攻擊方法。 4.兩造當事人就法律知識及社經地位而言，實際上可能存在懸殊差距。類此差距對訴訟程序之進行及其訴訟結果難免造成若干影響。如果僅有一造委任律師為訴訟代理人之情形，訴訟勝敗之風險可能較為顯著。縱使兩造當事人均各委任律師為訴訟代理人，亦會因律師之專業能力、執業經驗及職業道德等因素之差距，以致未能使當事人之權利在裁判上實現之機會獲得實質平等。 5.綜上所述，堪認所謂「原告乃訴訟之發動者，早已準備就緒，本無須就審期間」，似與民事訴訟法第267條所展現兩造當事人武器平等原則之立法意旨不符，而無從徒憑民事訴訟法第251條規定即可導出就審期間之規定僅適用於被告之結論。 （四） 111年1月4日施行憲法訴訟法第59條第1項所規定裁判憲法審查制度，旨在使大法官憲法審查效力擴及於司法權作用下之法院確定終局裁判，提供人民更完整之基本權保障。最高法院有關民事訴訟就審期間之適用對象所持之一致見解認:依民事訴訟法第251條第2項所應留之就審期間，係使被告準備辯論及到場辯論之期間，於第一審程序，僅限於被告及初次辯論期日始有其適用，於第二審程序，依同法第463條準用第251條之規定，亦限於被上訴人及初次辯論期日始有其適用，既如前述，則確定終局判決如事實審所為一造辯論判決係基於原告或上訴人未到場為言詞辯論而有就審期間不足之情形，即屬侵害原告或上訴人之聽審權及程序上之平等權，不符憲法第16條保障人民訴訟權之意旨，而涉及裁判憲法審查之爭議。 肆、結語 民事訴訟法第386條第1款所謂「言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法通知」，涵蓋言詞辯論期日通知書未經合法送達，或就審期間不足之情形，前者主要包括職權公示送達不合法、寄存送達不合法以及其他類型之送達不合法；後者表面上似較單純，實際上卻有就審期間適用對象之違憲爭議。本文藉由實際訴訟案例，探討歷年來我國民事訴訟缺席判決有關民事訴訟法第386條第1款及第251條規定之實務運作現況，究竟有無侵害未到場當事人之聽審請求權、武器平等權以及有無救濟途徑可循，純屬個人淺見，旨在拋磚引玉，絕無蓄意挑戰最高法院有關民事訴訟就審期間之適用對象所持之一致見解及最高行政法院109年07月28日109年度判字第397號判決有關行政訴訟就審期間之適用對象，所闡釋該院之統一見解，併此敘明。 系列二註解 1. 高雄律師會訊111年9~10月 2. 最高法院87年度台上字第785號民事判決 3. 最高法院92年度台上字第2544號民事判決、最高法院93年度台上字第2135號民事判決 最高法院 100 年度台抗字第 660 號民事裁定 4.最高法院 111 年度台聲字第 1518 號民事裁定、111 年度台聲字第 1906 號民事裁定 5.最高法院88年度台上字第3403號民事判決 6.最高法院111年度台上字第545號民事判決 7.最高法院93年度台上字第2135號民事判決 8.最高法院83年度台抗字第3號民事裁定意旨9.最高法院 100 年度台抗字第 397 號民事裁定 10. 最高法院 97 年度台抗字第 118 號民事裁定、最高法院 98 年度台抗字第 858 號民事裁定、最高法院103年度台抗字第 397 號民事裁定、臺灣高等法院 107 年度上更一字第 6 號民事判決 11.同註6（公司登記地址僅有推定之效力） 12.最高法院69年度台上字第2770號民事判例 13.最高法院69年度台上字第3752號民事判例 14.最高法院 93 年度台上字第 1828 號民事判決 15.最高法院 96 年度台上字第 1735 號民事判決 16.最高法院 69 年度台上字第 1522 號民事判決 17.司法院第一廳75.7.25（75）廳民一字第1405號研究意見 18.最高法院 23 年度上字第 2678 號民事判例、87年度台抗字第531號民事裁定、最高法院30年渝上字第736號民事判決、87年度台上字第694號民事裁定、87年度台上字第2593號民事裁定、94年度台上字第149號民事裁定 19.最高行政法院93年度判字第1283號行政判決 20.最高行政法院94年度判字第333號行政判決 21.沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟第232頁（台大法學論叢第34卷第5期）、姜世明，民事程序法之發展與憲法原則第174~179頁、許士宦，程序保障與闡明權第54~60頁） （本文作者曾任高雄律師公會首屆理事長暨全國律師聯合會第6屆第1任理事長）

民事訴訟缺席判決實務運作現況之檢討（系列一） 以台灣高等法院111年度原上易字第1號民事判決為中心 蘇吉雄 律師 （本文刊載於高雄律師公會111年9/10雙月刊） 壹、 序言 民事訴訟所謂缺席判決通常是指依法應行言詞辯論程序的訴訟案件，言詞辯論期日有一造當事人未到場而准許由另一造當事人辯論而為判決之情形。缺席判決又有依聲請及依職權准許由一造當事人辯論而為判決之情形。不論依聲請或依職權准許由一造當事人辯論而為判決，如有民事訴訟法第386條所列4種情形之一者，即構成訴訟程序有重大瑕疵，依民事訴訟法第451條第1項前段規定，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。依同條項但書規定，第二審法院此項裁量權限必須符合確有維持審級制度之必要之條件。如果兩造當事人同意願由第二審法院就該事件自為裁判，縱然第一審訴訟程序有重大瑕疵，依同條第2項規定，第二審法院仍需自為裁判而無裁量空間。 綜觀司法院全球資訊網站刊載有關歷年民事訴訟缺席判決之個案資料， 即可知悉民事訴訟缺席判決實務運作現況之全貌，涵蓋民事訴訟法第386條所列4款不得一造辯論判決情形之詮釋、上級審法院如何審查下級審法院缺席判決之適法性等，甚至衍生有無侵害憲法所保障聽審請求權以及未到場當事人如有委任律師為訴訟代理人，該律師有無善盡職責之爭議。 法院對於具體訴訟案件的裁判，係屬可受公評事項，蓋司法裁判是否合法、正確及妥適，與訴訟當事人的權益以及司法威信息息相關。而任何司法裁判絕對無法保證必然合法、正確及妥適，否則司法審級救濟制度即無存在之必要。筆者從法官轉換跑道執業律師將近45年後退休，仍然保持每日瀏覽司法院全球資訊網站當日公布司法裁判等最新訊息的習慣。基於上述認知與累積數十幾年的辦案經驗，發揮退休老律師的剩餘價值，不揣冒昧，樂於針對歷年民事訴訟缺席判決實務運作具體個案裁判作系列研究，提出檢討與省思的淺見，並選擇系列一以台灣高等法院111年度原上易字第1號民事判決為中心，敬請 法學先進，惠予指教。 貳、 案情摘要 原告起訴主張：被告於民國108年4月至6月間，經常深夜與訴外人即原告之夫通電話，超出一般交友範疇及界限；復於108年8月間，與原告之夫在外牽手而有婚外情之情形，破壞婚姻制度下夫妻家庭生活之圓滿幸福，故意不法侵害原告之配偶權，而有不法侵害他人基於配偶關係之身分法益而情節重大之情形，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1、3項規定，請求被告賠償非財產上損害賠償新臺幣（下同）80萬元及法定遲延利息等語。被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。第一審雖依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。但判決原告敗訴。原告不服原判決，向台灣高等法院提起上訴，經第二審判決廢棄原判決發回台灣台北地方法院。 一、第一審判決理由摘要 參諸釋字第748號解釋及釋字第791號解釋，可見我國憲法規範已由過往強調婚姻與家庭之制度性保障功能，變遷至重視以獨立個體為基礎之（性）自主決定權。刑法通姦罪之規定，經司法院大法官以釋字第791號解釋闡明限制人民憲法第22條所保障之性自主權，違反憲法第23條比例原則，自109年5月29日公布日起失其效力。足見配偶彼此間為相互獨立自主之個體，不因婚姻關係所負之忠誠義務而有支配他方意志或自主決定之特定權利，故在前述憲法典範變遷之脈絡下，自不應承認隱含配偶為一方客體，受一方獨占、使用之「配偶權」概念。本院既認為不應肯認「配偶權」之概念，則無論被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述是否擬制自認原告主張之事實，原告以被告侵害其「配偶權」為由，依民法第184條第1項、第195條第3項規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，給付非財產上損害賠償，均屬無據，應予駁回1。 二、第二審判決理由摘要 民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定為送達者，始得為之，倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達。次按民法第20條第1項之規定，當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所，故住所並不以登記為要件，而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。是應受送達人之住所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達。 原審指定於民國110年11月23日進行言詞辯論，分別向被上訴人之戶籍地屏東縣○○鄉○○村○○○巷00號（下稱戶籍地址）及新北市○○區○○路00巷00號2樓（下稱永和區地址）對被上訴人送達期日通知書。而戶籍地址因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，於同年10月27日寄存於屏東縣政府警察局枋寮分局（下稱枋寮分局）草埔派出所(下稱草埔派出所)；永和區地址亦於同年10月27日寄存於新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）得和派出所(下稱得和派出所)，固有被上訴人之戶籍資料及送達證書可稽，惟經本院分別囑託枋寮分局、永和分局派員至戶籍地址及永和區地址現場查訪結果，被上訴人已久未居住於戶籍地址，亦未返回該址；而永和區地址係為被上訴人使其子女就讀學區，多年前有暫借入戶籍行為，但從未居住於該址，有草埔派出所、得和派出所警員之職務報告可憑。堪認被上訴人客觀上已久無居住戶籍地址，且從未居住於永和區地址，主觀上亦無以戶籍地址或永和區地址為住所之意思，即不得憑原戶籍登記之資料解為其住所仍在上開地址，復無其他證據證明上開地址為被上訴人之居所、事務所或營業處所，實難認上開地址為被上訴人之應受送達處所，自不得向上開地址之警察機關寄存以為送達，況被上訴人未實際領取上開言詞辯論通知書，有本院公務電話紀錄可佐，依上說明，其寄存不生送達被上訴人之效力，被上訴人未受合法通知致未到場應訴，原審遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而對被上訴人為判決，所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵，上訴人亦表示如原審送達有瑕疵，程序即不合法。又被上訴人應受送達處所不明，本院無從依民事訴訟法第451條第2項規定，得兩造同意而自為裁判，為維護被上訴人之審級利益，有將本件發回原法院更為合法辯論、裁判之必要2。 參、 研究議題：違法缺席判決與訴訟權保障 一、 綜觀歷年大法官有關訴訟權保障之解釋，可以發現後期解釋愈加充實其內容。早期於釋字第154號解釋僅泛稱「人民有提起訴訟之權利，法院有依法審判之義務」；於釋字第256號解釋則更進一步提及「人民有受公平審判之權益」；於釋字第418號解釋又稱「實質上亦須使個人之權利獲得確實有效之保護」；並於釋字第482號解釋賦予較完整之詮釋:「憲法第16條所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權」；釋字第530號解釋稱訴訟權係「受充分而有效公平審判之權利」；釋字第574號解釋則將訴訟權之核心內容界定為「依正當法律程序請求法院救濟」。準此，憲法第16條所謂訴訟權，係以人民於其權利受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。民事訴訟程序之訴訟權，包括適時審判請求權、權利有效保護請求權、聽審請求權、程序上平等權及公正程序請求權。此等權利亦可稱為程序基本權3。但關於各項權利之具體內容，歷年大法官解釋並未進步加以闡明，學者沈冠伶於其著作「訴訟權保障與民事訴訟」有詳細解說，值得研閱。 二、 聽審請求權（簡稱聽審權）之保障，係所有程序保障中之最重要部分，不僅是民事訴訟程序之基本原則，且具有憲法位階。在所有法院程序不論訴訟程序或非訴訟程序，不論適用處分主義、辯論主義或職權主義的程序，均得主張。聽審權之內容，包含認識權（受通知權）、陳述權、法院審酌義務、法院闡明與突襲裁判禁止、聽審權與失權規定之關係等4。但合法聽審權亦存在例外情形（例如假扣押及假處分之部分程序）5當事人未受充分聽審所生程序上之瑕疵，其類型等同上述聽審權之內容6。 三、 唯有當事人的聽審請求權獲得保障，司法裁判始能產生正當化的效果，增強人民對司法裁判的信賴度。民事訴訟違法缺席判決即屬侵害未到場當事人之聽審請求權，本件台灣高等法院111年度原上易字第1號缺席判決究竟有無侵害未到場當事人之聽審請求權以及有無救濟途徑可循，即為本文之研究議題。 肆、 判決評述 一 、本件第二審訴訟程序有無重大瑕疵? （一） 按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，除該不到場之當事人係經再傳而仍不到場者，法院得依職權，令由一造辯論而為判決外，必經到場當事人之聲請，始得由其一造辯論而為判決；如未經到場當事人之聲請，逕依職權命一造辯論而為判決，訴訟程序即不得謂無重大瑕疵（參照最高法院 87 年度台上字第 392 號判決）。 （二） 查本件第二審判決書記載：「本院於中華民國110年11月23日言詞辯論終結」、「被上訴人應受送達處所不明，本院無從依民事訴訟法第451條第2項規定，得兩造同意而自為裁判，」及「上訴人亦表示如原審送達有瑕疵，程序即不合法」等語，顯然可以合理推斷第二審係由上訴人一造辯論而判決；但判決書竟然疏未記載「被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依上訴人之聲請（或被上訴人經兩次合法通知仍不到場，逕依職權），由一造辯論而為判決。」之意旨，究竟第二審係依上訴人之聲請或法院逕依職權而由一造辯論以及如果係由上訴人之聲請，其聲請之有無理由，法院有無依職權調查，不得而知。如果其言詞辯論筆錄亦未記載由上訴人一造辯論之意旨，似可認定第二審訴訟程序有重大瑕疵。蓋民事訴訟法第219條規定關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。所謂專以筆錄證之，係指言詞辯論程式之遵守與否，專以筆錄為唯一之證據，除偽造、變造之反證外，不許以其他證據證明其記載為不實7。退步言之，縱然言詞辯論筆錄有記載依上訴人之聲請或法院逕依職權而由上訴人一造辯論之意旨，但第二審判決既未於程序部分記載一造辯論之意旨，亦未說明有無就民事訴訟法第386條所列各款阻卻一造辯論之情事加以調查，其判決亦屬違背法令，有最高法院86年度台上字第2678號判決可供參考。民事訴訟法第453條固規定第二審法院因第一審之訴訟程序有重大瑕疵，或因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者，得不經言詞辯論為之，但第二審既已決定行言詞辯論程序，此裁量權之行使，依行政自我拘束原則，仍應遵守民事訴訟法第386條所列各款阻卻一造辯論之規定，尚難徒憑民事訴訟法第453條之規定，遽認第一審缺席判決違背訴訟程序之重大瑕疵得藉由民事訴訟法第453條規定而治癒。上述最高法院86年度台上字第2678號判決意旨之論述，並未觸及行政自我拘束原則，似乎稍嫌不足。 二、第二審判決將第一審所為被告勝訴之判決廢棄發回更審，有無濫用自由裁量權限之違背法令? （一） 第一審之訴訟程序有重大之瑕疵時，應否廢棄原判決將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1項、第2 項固賦予第二審法院有自由裁量之職權，決定是否廢棄原判決將該事件發回原法院。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵，因維持審級制度認有必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，若不將事件發回，自與少經一審級無異，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。諸如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵，此為最高法院有關訴訟程序有重大之瑕疵多數所持見解8。準此，訴訟程序違背法令，但不影響於判決時，第二審法院得不予廢棄，必須具有顯然影響於判決之高度蓋然性時，始足構成廢棄事由。 （二） 本件第一審缺席判決縱有第二審判決所指摘因寄存送達期日通知不生效力而構成訴訟程序有重大瑕疵之情事，但第一審判決引用大法官釋字第748號解釋及釋字第791號解釋闡明，刑法通姦罪之規定，限制人民憲法第22條所保障之性自主權，違反憲法第23條比例原則，自109年5月29日公布日起失其效力；認定原告主張配偶權受到侵害之損害賠償請求權並不存在而為為被告勝訴之判決，被告實體上並未受不利益判決，其未經合法通知及到場辯論，與判決內容顯然毫無無因果關係，亦無因該程序之違背規定，致第二審不適於為辯論及裁判（例如有民事訴訟法第469條所列前4款判決當然違背法令之情形），而有損於被上訴人之審級利益，似無發回第一審法院之必要，有最高法院具體個案判決可供參考9。 （三） 審級利益之規範目的，旨在保障當事人之聽審權，使當事人不致於因未經合法通知及到場辯論，而遭受不利益判決，形同少經一審級公平審判之機會。但審級利益相關訴訟程序之規定，原則上僅為當事人之利益而設，此觀民事訴訟法第197條第1項但書針對違背非屬公益事項之訴訟程序規定之行為，設有「喪失責問權」之例外規定以及民事訴訟法第451條第2項針對第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，設有「如經兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決」之例外規定，即可明瞭。換言之，第一審縱有違背非屬公益事項之訴訟程序規定之行為，亦得因當事人責問權之喪失而補正，當事人自不得再執此為不服之論據10。準此，縱然當事人程序上遭受違法缺席判決，但實體上係獲得勝訴判決，上級審竟然假藉「認有維持審級制度之必要」，廢棄原判決發回更審，不但增多訴訟上勞力、時間及費用支出，而違背「適時審判請求權」之保障；尤其甚者，亦增加原審翻轉更審前判決結果之風險，而違背「權利有效保護請求權」之保障，謂非濫用自由裁量權限，而侵害憲法所保障之訴訟權，孰能置信?類此情形即屬上級審承辦法官就「認有維持審級制度之必要」未為合憲性解釋，使法律適用能符合整體憲法基本價值。除非上級審承辦法官考量如依據其個人確信之法律見解，實體上可能自為判決廢棄原判決改判上訴人勝訴確定（本件訴訟標的價額僅新台幣80萬元，不得上訴第三審），兩相權衡，允宜發回更審似乎較為有利於被上訴人，同時亦可迴避就配偶權爭議問題表示法律見解，將燙手山竽丟回第一審11，另當別論，究竟實際情形如何，不得而知，但類此審判心理分析的假設議題，不在本文檢討之範圍。 （四） 民事訴訟法第197條第1項所規定「責問權」之行使，須當事人對於「法院或他造」在法律上有瑕疵之訴訟行為始得為之，若就自己所為違背非屬公益事項之訴訟程序規定之行為，即不得自為無效之主張，並於事後提出異議而行使「責問權」（僅他造得對之行使責問權）。該條項但書所定「責問權」之例外喪失，除該訴訟程序之規定，非僅為當事人之利益而設者外，初不問其係已表示無異議（明示捨棄責問權），或未表示無異議而就該訴訟有所聲明或陳述（默示之無異議）而有不同，有最高法院具體個案可供參考12。本件第二審判決書記載：「上訴人亦表示如原審送達有瑕疵，程序即不合法」等語，似乎有意找上訴人背書違法缺席判決，殊不知第一審違法缺席判決係基於原告之發動，依據禁反言原則及上述最高法院實務見解，豈容上訴人事後再執為上訴理由? 三、本件第二審判決違法缺席判決有無救濟之機會? （一） 學者沈冠伶教授認為：民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」，此條款所謂法規，並未特別排除民事訴訟法。訴訟法規定之適用如有錯誤，而侵害憲法所保障之訴訟權時，亦應認為重大、明顯，而有透過再審程序予以救濟之必要。憲法作為國家之根本大法，當屬法規之一，判決程序如違背憲法對於訴訟權保障之意旨，自屬適用法規顯有錯誤13。 （二） 111年1月4日施行憲法訴訟法第59條第1項規定：人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。此為人民聲請憲法審查標的之新紀元，除向來人民得聲請之「不利確定終局裁判所適用之法規範」外，該「不利確定終局裁判」，亦得為人民聲請憲法審查之標的。例如憲法法庭111年憲判字第8號【改定親權事件暫時處分案】業於111年5月27日宣告最高法院111年度台簡抗字第13號民事裁定牴觸憲法，應予廢棄，發回最高法院。 （三） 上級審法院為發回、發交或移送之判決後，該事件之訴訟繫屬，即移轉於受發回、發交或移送之法院，事實上無從再開或續行前訴訟程序，該發回、發交或移送之判決，並無確定判決之效力，不得對之提起再審之訴14。本件第二審缺席判決，因係發回判決，並非確定終局判決，縱屬訴訟程序有重大之瑕疵，或濫用自由裁量權限之違背法令，涉及認識權（受通知權）及陳述權等憲法所保障訴訟權之侵害，該當民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」或第497條下段「當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決」等構成要件之再審事由，或法院裁判違憲，亦不符合提起再審之訴或聲請裁判憲法審查之法定程序要件。 伍、 結語 聽審請求權係涉及人性尊嚴與法治國原則之人民基本權，聽審請求權之保障，旨在確立訴訟當事人之訴訟主體地位，避免淪為訴訟程序之客體。民事訴訟違法缺席判決即屬侵害未到場當事人之聽審請求權，本文藉由台灣高等法院111年度原上易字第1號缺席判決，探討歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，究竟有無侵害未到場當事人之聽審請求權以及有無救濟途徑可循，旨在拋磚引玉，期待後續的熱烈研討，共襄盛舉。 備註： 1. 台灣台北地方法院109年度原訴字第41號民事判決 2. 台灣高等法院111年度原上易字第1號民事判決 3. 沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟第208~209頁（台大法學論叢第34卷第5期） 4. 沈冠伶，同上第214頁、姜世明，民事程序法之發展與憲法原則第30頁 5. 姜世明，民事程序法之發展與憲法原則第30頁及第90頁 6. 沈冠伶，同上第244頁 7. 最高法院28年上字第2474號判例、85年度台抗字第158號裁定 8. 最高法院48年台上字第127號判例、89年度台上字第1305號判決、106年度台上字第1614號判決、109年度台上字第1457號判決、110年度台上字第3233號判決、111年度台上字第541號判決 9. 最高法院105年台上字第529號判決、106年度台上字第1614號判決、109年度台上字第1457號判決 10. 最高法院101年台上字第1377號民事裁定 11. 111年7月24日聯合報A12版標題:「法律爭議程序迴避高院聰明」「不承認配偶詮第三者免賠償被撤」 12. 最高法院110年台簡上字第61號判決、101年度台簡上字第2號判決、87年度台上字第392號判決、98年度台上字第1085號判決 13. 沈冠伶，同上第250頁 14. 最高法院96年度台聲字第879號裁定 （本文作者曾任高雄律師公會首屆理事長暨全國律師聯合會第6屆第1任理事長）