民事訴訟缺席判決實務運作現況之檢討（系列三） 以民事訴訟法第386條第2款為中心 蘇吉雄 律師 （本文刊載高雄律師公會112/1~3月刊） 壹、 序言 本文針對歷年民事訴訟缺席判決實務運作具體個案裁判作系列研究，提出檢討與省思的淺見，已經選擇系列一藉由台灣高等法院111年度原上易字第1號缺席判決，探討歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，究竟有無侵害未到場當事人之聽審請求權以及有無救濟途徑可循1。系列二以民事訴訟法第386條第1款為中心，藉由實際訴訟案例，探討歷年來我國民事訴訟缺席判決有關民事訴訟法第386條第1款及第251條規定之實務運作現況，究竟有無侵害未到場當事人之聽審請求權、武器平等權以及有無救濟途徑可循 ，並針對最高法院有關民事訴訟就審期間之適用對象所持之一致見解及最高行政法院109年07月28日109年度判字第397號行政判決，提出個人淺見之評析2，後續系列三擬再以民事訴訟法第386條第2款為中心，藉由實際訴訟案例，探討歷年來我國民事訴訟缺席判決適用有關民事訴訟法第386條第2款規定之實務運作現況，究竟是否符合公正程序請求權法理、有無對人民之訴訟權增加法律所無之限制、而違背憲法第23條法律保留原則暨第16條保障人民訴訟權之意旨以及所衍生因遲誤兩次言詞辯論期日而視為撤回訴訟或上訴之救濟程序等相關問題，作為本文系 列三之研究議題。 貳、民事訴訟法第386條第2款規定之立法沿革 民事訴訟法第386條第2款規定，於民國92年2月7日修正前原條文:「當事人之不到場可認為係因天災或其他不可避之事故者」，修正後條文:「當事人之不到場可認為係因天災或其他正當理由者」。不論修正前所謂「其他不可避之事故」或修正後所謂「其他正當理由」，皆係不確定之法律概念，只是法院是否准許一造辯論之裁量寬嚴標準有所不同而已，此觀其修正理由：「當事人因有正當理由而未於言詞辯論期日到場者，法院自不宜依前條規定准依到場當事人之聲請由其一造辯論而為判決，以保障有正當理由不到場當事人在程序上之權利。爰將第二款之「不可避免之事故」，修正為「正當理由」，由法院審酌具體情形而為認定，緩和原對不到場當事人之嚴格限制，以求周延。」，即可明瞭。 參、實務見解認非屬民事訴訟法第386條第2款規定之情形 一、援引最高法院 30年上字第180號判例，認定訴訟代理人於言詞辯論期日，因別一事件向他法院到場而不到場者，非民事訴訟法第386條第2款所謂因不可避之事故而不到場3。 二、上訴人訴訟代理人甲律師因患病不能於言詞辯論期日到 場，固據提出醫療費用收據為證，然上訴人另委任之乙律師、丙律師並無不能到場之情形，則上訴人即非民事訴訟法第386條第2款所謂因不可避之事故而不到場4。 三、援引最高法院28年上字第1574號判例意旨，認當事人、訴訟代理人因請假或赴大陸地區洽事不能於言詞辯論期日到場者，或當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場5。 四、上訴人於言詞辯論期日前1日以其於104年12月1日接受左膝人工關節置換手術後腫脹疼痛，行動困難為由，以傳真方式提出書狀請假，且未同時於書狀敘明伊有何不能委任訴訟代理人到場之情事，則其請假事由，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場之情形6。 五、第1次言詞辯論期日，當事人以腳痛無法行走為由請假，並補正相關證據，第一審法院認尚無法證明其於當日確有因腳疾無法到庭之情事；亦未能提出證據釋明有何不能委任訴訟代理人到場之情事，自難認其有民事訴訟法第386 條第2 款所示因正當理由不到場之情形。嗣原法院依職權續行訴訟，當事人雖於100 年8 月15日以其出國開庭為由請假，並提出相關證據。第一審法院認其提出國外法院通知記載庭期，與系爭事件庭期並無重疊；當事人縱有不便，然既未能提出證據釋明有何不能委任訴訟代理人到場之情事，亦難認其有民事訴訟法第386 條第2 款所謂因正當理由不到場之情形7。 六、當事人之法定代理人因其母親身體不適，需當事人之法定代理人照顧為由，不能於言詞辯論期日到場，請求另訂審理期日，惟法院認其並無證據可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因正當理由而不到場8。 七、依最高法院94年度台上字第1300號判決意旨，認依上訴人再開言詞辯論聲請狀及訃聞所示，上訴人之父告別式之日期與本件本院言詞辯論期日，相距11天，上訴人又未釋明有何不能委任訴訟代理人到場之情形，容非屬天災等不可避之事故，難認屬民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場9。 八、言詞辯論期日，當事人訴訟代理人雖於開庭前至第一法庭報到，惟於該次期日開始後，當事人訴訟代理人並未到場，經承審法官請庭務員前往第二法庭確認當事人訴訟代理人是否在第二法庭開庭，經庭務員查報後表示當事人訴訟代理人因另案（與本件言詞辯論時間相同）在第二法庭開庭，已告知訴訟代理人本件訴訟要開庭，惟訴訟代理人未表示任何意見等語，故在當事人訴訟代理人未到庭之情形下，相對人訴訟代理人到場而不為辯論，經原法院諭知兩造遲誤言詞辯論期日之效果10。 九、民事訴訟之當事人依法得委任訴訟代理人為其遂行訴訟，並不以本人親自到場為必要，而上訴人並未敘明其何有不能委任訴訟代理人到場之情事，尚難認其於該期日不到場合於民事訴訟法第386條第2款所定因正當理由而不到場事由11。 十、當事人之訴訟代理人甲律師於第一審法院曾委任乙律師及丙律師為複代理人，法院僅將言詞辯論期日通知書送達當事人之訴訟代理人甲律師，而未送達其複代理人乙、丙律師。甲律師因病聲請改期而未於言詞辯論期日到場。法院以：當事人之訴訟代理人甲律師縱因病就醫，是否已達不能囑請當事人本人或委請他人代理出庭之情形，當事人均未釋明，難謂其不到場辯論有正當理由。當事人遲誤二次言詞辯論期日，應視為撤回其上訴12。 肆、研究議題 一、如何詮釋民事訴訟法第386條第2款規定之構成要件 （一）綜觀歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，有關適用民事訴訟法第386條第2款規定之論述，幾乎很難找到先行詮釋該款規定之構成要件，然後逐一檢視當事人所主張言詞辯論期日不能到場之理由是否符合該款規定之構成要件，最後始作成到場一方當事人聲請一造辯論應否准許之結論。而是引用最高法院28年上字第501號、29年上字第2003號及41年台上字第94號等判例意旨，強調審判長所定之言詞辯論期日，不因當事人聲請變更而失其效力。故當事人一造雖聲請變更期日，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則應認為遲誤期日。然後認定當事人所主張言詞辯論期日不能到場之理由，非屬該款規定之情形據以作成到場一方當事人聲請一造辯論應予准許之結論。考其原因，是否鑒於不論92年2月7日修正前所謂「其他不可避之事故」或修正後所謂「其他正當理由」，皆係不確定之法律概念，如果冒然限縮界定其構成要件，恐有以偏概全之疑慮，值得深思。 （二）臺灣高等法院 99 年度上易字第 157 號民事裁定闡釋: 「民事訴訟法第386條第2款規定所謂正當理由，指可使人相信其未到場辯論，非意圖延滯訴訟，且法律秩序上認為正當者而言。其為不可避之事故者，例如火災、戰爭或其他人為因素所造成之交通中斷等出於他人之行為者，固屬之，即使出於當事人自身之原因，例如接近期日前，突罹病不能到場，一時之間無法委任訴訟代理人，或縱使委任，訴訟代理人一時之間亦不能充分了解案情而到場辯論者，亦應包含在內。觀諸同法於92年修正時，將第386條第2款原規定「不可避免之事故」，改為「有正當理由」 ，以為緩和對不到場當事人之嚴格限制之立法意旨益明。」此為歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，有關適用民事訴訟法第386條第2款規定之論述，先行詮釋該款規定之構成要件之唯一具體個案。 （三）依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1規定，「最高法院於中華民國107年12月7日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」 （四）查最高法院28年上字第501號判例要旨謂: 審判長所定之言詞辯論期日，不因當事人聲請變更而失其效力，故當事人一造雖聲請變更期日，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則仍應認為遲誤期日。同院29年上字第2003號判例要旨謂: 變更期日，除別有規定外，屬於審判長之職權，當事人無變更之聲請權，其為此聲請者，審判長如認為無重大理由，不予容納，自無庸為駁回之裁定。同院41年台上字第94號判例意旨謂: 審判長依職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由，法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之傳喚後，雖聲請變更期日，然在法院未予裁定准許以前，仍應於原定期日到場，否則仍應認為遲誤，法院自得許由到庭之當事人一造辯論而為判決。上述三則判例雖均有裁判全文可資查考，而未停止適用，但其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，尙無拘束力可言。尤其甚者，上述三則判例既均未詮釋民事訴訟法第386條第2款及同法第159條第1項規定之構成要件，則有關適用民事訴訟法第386條第2款規定之論述，如再繼續引用上述三則判例，是否欠缺正當性，非無審究之餘地。 二、當事人聲請變更或延展言詞辯論期日，法院如認非屬重大理由，應否先行裁定駁回? （一）實務見解關於當事人聲請變更或延展言詞辯論期日，法院如認非屬重大理由，應否先行裁定駁回，有肯定說與否定說之爭議。 1.肯定說: 最高法院 95 年度台抗字第 413 號民事裁定引用20年上字第2098號判例意旨，認當事人之一造於言詞辯論期日不到場，依到場之當事人一造辯論而為判決者，應以不到場之當事人係遲誤期日為要件，故受合法傳喚不到場之當事人業已聲敘理由為變更期日之聲請，即使法院認為不應允許，亦應先就該聲請予以駁回之裁判，而不能遽視為遲誤期日，依到場當事人之一造辯論而為判決。 2.否定說: 最高法院29 年上字第 2003 號判例闡釋:變更期日，除別有規定外，屬於審判長之職權，當事人無變更之聲請權，其為此聲請者，審判長如認為無重大理由，不予容納，自無庸為駁回之裁定。 （二）上述20年上字第2098號判例因無裁判全文可資參考，而且與上述28年上字第501號判例意旨不符，雖經最高法院95年8月1日 95 年度第 11 次民事庭會議決議廢止，但依民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1規定，28年上字第501號判例係屬「最高法院於中華民國107年12月7日「法院組織法」修正施行前依法選編之判例，縱有裁判全文可資查考，而未經停止適用，其效力仍與未經選編為判例之最高法院裁判相同，並無拘束力。準此，嗣後最高法院個案裁判如經評議擬採取與28年上字第501號判決相反之見解，即可循大法庭制度謀求解決，達成統一見解。 三、實務見解認非屬民事訴訟法第386條第2款規定之情形 是否符合公正程序請求權法理、有無對人民之訴訟權增加法律所無之限制、而違背憲法第23條法律保留原則暨第16條保障人民訴訟權之意旨? （一）我國憲法採用法治國原則，並保障自由權、平等權、財產權、訴訟權等實體基本權及程序基本權。準此，亦可導出公正程序請求權13。換言之，在民事訴訟程序，公正程序請求權之法理，源於憲法上訴訟權保障及法治國家基本原理14。 （二）綜觀上述實務見解認非屬民事訴訟法第386條第2款規定之情形，稍加整理，可歸納幾個類型予以檢討： 1.不論當事人以因病、工作關係及其他情況聲請變更或延展言詞辯論期日，如無釋明可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，概認非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場15。惟查民事訴訟法第159條第1項規定期日，如有重大事由，得變更或延展之。此外，民事訴訟法事實審既未採取強制訴訟代理人制度，法無明文強制要求當事人於言詞辯論期日不能到場需委任訴訟代理人到場之規定，則當事人聲請變更或延展言詞辯論期日，法院審酌重點應該在於當事人所主張不能到場之事實，是否為重大事由?核與有無不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形無涉。否則豈非對人民之訴訟權增加法律所無之限制，與憲法第23條法律保留原則以及第16條保障人民訴訟權之意旨不符。此觀最高法院76年台上字第116號判例，將保險法有關複保險之規定適用於人身保險契約，對人民契約自由，增加法律所無之限制，應不再援用。業經司法院大法官議決著有釋字第576號解釋在案，即可明瞭。何況，依民事訴訟法第68條第1項規定，委任非律師為訴訟代理人，需經審判長許可。縱使當事人於言詞辯論期日委任非律師為訴訟代理人，如未獲審判長許可，而逕行諭知兩造遲誤言詞辯論期日之法律效果（視為合意停止訴訟程序或撤回訴訟或上訴），是否侵害當事人之公正程序請求權，值得深思16! 2. 律師法第34條第1項第1款規定律師對於下列事件，不得執行其職務：一、本人或同一律師事務所之律師曾受委任人之相對人之委任，或曾與商議而予以贊助者…。律師倫理規範第30條第1項規定律師不得受任下列事件：…三、以現在受任事件之委任人為對造之其他事件。四、由現在受任事件之對造所委任之其他事件。礙於上述規定及規範，律師受當事人為訴訟代理人如遇言詞辯論期日有不能到場之情形時（含衝庭、猝患疾病、出國或其他重大事由等），儘可能聲請改期，確實不方便委任其他律師為複代理人代為開庭，以避免僅因臨時一次受任為複代理人之之情事，卻造成複代理人嗣後喪失可能接辦對造當事人委任訴訟案件之機會。 3.關於當事人聲請變更或延展言詞辯論期日所主張不能到場之事實，是否屬重大理由及得否變更或延展期日之裁量標準，學者主張「關於理由是否重大及得否變更期日、期間之判斷，應斟酌當事人實際上得否出庭，或即使出庭能否展開充分的攻擊防禦。例如於律師代理訴訟事件，不能於同一期日在二處以上法院出庭，當事人或其代理人猝患急病，致不能為訴訟行為之情形，不得逕以尙有人可以委任或複委任，並能委任，即均認屬非重大理由」17，與上述臺灣高等法院 99 年度上易字第 157 號民事裁定所持見解大致相同，充分展現為維護當事人公正程序請求權而挑戰司法實務主流見解之勇氣! 4.訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人，民事訴訟法第71條第1 項定有明文。是同一當事人委任數訴訟代理人者，各訴訟代理人自均有受送達之權限，向其中一人為送達，即生合法送達之效力，倘各訴訟代理人收受文書之時間不同，依單獨代理之原則，以最先收到之時，為送達效力發生之時。固為司法實務有關同一當事人委任數訴訟代理人者，如何合法送達訴訟文書之主流見解18，但僅依民事訴訟法第71條第1 項規定之單獨代理原則，絕對無從導出「同一當事人委任數訴訟代理人者，勿庸對數訴訟代理人逐一送達訴訟文書」之結論!蓋：訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權，民事訴訟法第70條第1 項定有明文，所謂一切訴訟行為，凡不屬該條但書所定應受特別委任之事項，均包含在內，故訴訟代理人自有收受送達訴訟文書之權限19。法院於同一當事人委任數訴訟代理人之情形，如果採取選擇性措施，僅將言詞辯論期日通知書送達當事人之部分訴訟代理人，而未送達其他訴訟代理人或複代理人，形同直接剝奪其他訴訟代理人或複代理人參與言詞辯論期之權限，而侵害憲法上保障當事人之訴訟權所導出之公正程序請求權。最高法院 85 年度台聲字第 592 號民事裁定闡釋: 「期日之通知書，若僅以一份向訴訟代理人中一人為送達，該受送達之訴訟代理人，於法並無通知其他訴訟代理人之義務，結果其他訴訟代理人因未受通知而未於指定期日到場，對於當事人預期其訴訟代理人必依通知而於指定期日到場勢將落空而影響其權益甚鉅。故於多數訴訟代理人之場合，應將期日通知書分別按其人數為送達；否則，對於當事人之遲誤期日不到場辯論，即不能謂為無正當之理由，而發生視為撤回其訴或上訴之效果。」此為歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，針對法院於同一當事人委任數訴訟代理人之情形，如何送達言詞辯論期日通知書之爭議，採取與實務主流見解相反見解之少數具體個案，其論述雖未觸及是否侵害憲法上保障當事人之訴訟權所導出之公正程序請求權，惟其挑戰司法實務主流見解之勇氣，值得肯定! （三）、臺灣高等法院臺中分院 108 年度抗字第 204 號民事裁定引用最高法院30年上字第180 號判例意旨（下稱系爭判例），認原法院原告訴訟代理人於同一法院第一、第二法庭分別代理A、B不同訴訟案件，訴訟代理人先至第一法庭報到後，至第二法庭B案開庭，第一法庭A案於該次期日開始後，原告訴訟代理人並未到場，此情形非民事訴訟法第386 條第2 款所謂因不可避之事故而不到場，被告訴訟代理人到場而不為辯論，因先前兩造遲誤言詞辯論期日，已視為合議停止訴訟程序，原法院乃諭知視為撤回起訴，於法並無不合等語。惟查： 1.依民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院 組織法」第57條之1規定，系爭判例係屬「最高法院於中華民國107年12月7日「法院組織法」修正施行前依法選編之判例，縱有裁判全文可資查考，而未經停止適用，其效力仍與未經選編為判例之最高法院裁判相同，並無拘束力，已如前述，臺灣高等法院 臺中分院 108 年度抗字第 204 號民事裁定疏未注意及此，遽認最高法院30年上字第180 號個案判決所持法律見解具有判例性質，冒然引用資為裁判之依據，是否妥適，容有爭議之餘地。 2.系爭判例之案情係指訴訟代理人於言詞辯論期日，因別一事件向他法院到場而不到場者，即非同法第386 條第2 款所謂因不可避之事故而不到場，核與臺灣高等法院 臺中分院 108 年度抗字第 204 號民事裁定之案情係訴訟代理人於同一法院第一、第二法庭分別代理A、B不同訴訟案件，訴訟代理人已先至第一法庭報到之情形，並非完全相同，豈可相提並論? 3.法院於同一言詞辯論期日通常至少安排2件以上之訴訟案件，每件所需間隔時之長短，僅係依據案情而稍加預估而已，除排序第一件會準時開庭外，排序在後之案件幾乎不可能準時開庭，為眾所週知之普遍現象。第一法庭A案於該次期日開始後，原告訴訟代理人並未到場，既經承審法官請庭務員前往第二法庭確認該訴訟代理人確實還在第二法庭開庭，足認第一法庭A案於該次期日開始後，原告訴訟代理人並未到場，情非得已，第一法庭A案於原告訴訟代理人報到時既然該次期日尚未開始（由原告訴訟代理人報到後即離開前往第二法庭報到之情形推論得知），類此情形，遽認原告訴訟代理人遲誤第一法庭A案言詞辯論期日，欠缺正當理由，豈能謂為符合公正程序請求權法理? 4.最高法院30年上字第180 號個案判決所謂訴訟代理人於言詞辯論期日，因別一事件向他法院到場而不到場者，即非同法第386 條第2 款所謂因不可避之事故而不到場，衡量其時代背景，憲法意識尚未萌芽，與民國36年行憲後憲法意識逐漸高漲普遍，完全不同。綜觀歷年大法官有關訴訟權保障之解釋，憲法第16條所謂訴訟權，係以人民於其權利受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。民事訴訟程序之訴訟權，包括適時審判請求權、權利有效保護請求權、聽審請求權、程序上平等權及公正程序請求權。此等權利亦可稱為程序基本權20。準此，上述最高法院30年上字第180 號個案判決所持系爭法律見解，是否侵害憲法上保障當事人之訴訟權所導出之公正程序請求權，殊有再加研討之必要。 （四）原告當事人甲、乙夫妻，妻乙於原審言詞辯論期日下午訴2時40分之當日上午10時37分生產，由其夫即當事人甲電告法院書記官並口頭聲請改期辯論而未到場，但法院認原告當事人甲、乙遲誤言詞辯論期日，非屬民事訴訟法第386條第2款規定之正當理由，仍然准許被告聲請一造辯論而為原告敗訴之判決21。查閱原審判決理由關於程序部分，僅套用缺席判決制式用語記載:「原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。」毫無片言隻字說明如何認定原告乙以言詞辯論期日約4小時前生產為由聲請改期辯論，尚非不能到場之正當理由，類此判決堪認罔顧人性尊嚴，侵害憲法所保障人民訴訟權，莫此為甚!難怪上訴審法院於書面徵詢程序獲悉原告當事人甲、乙夫妻表明不同意由上訴審法院自為判決後，立即不經言詞辯論而廢棄原判決，發回更審，以維持審級制度。其廢棄理由明確指摘：審酌一般產婦於產前需忍受陣痛及產程中需施力推擠胎兒出生，產後身心俱疲亟需休養，且自原告乙產下新生兒至該言詞辯論期日開始之時間（上午10時37分至下午2時40分），僅約4小時，難認原告乙之身心狀態得於生產後4小時內到場辯論或委託訴訟代理人到場，堪認其未於原審辯論期日到場，應有正當理由。又原告甲為原告乙之夫，亦為原告乙新生兒之父…考量產婦及新生兒均不可能自行照料生活起居及辦理住院醫療等相關事務，自需由原告甲進行照顧及代為辦理住院醫療等相關事務，且原告乙生產後至言詞辯論開始之時間僅約4小時，亦難認原告甲得於短短數小時內辦畢上開事務或覓得他人到庭代理訴訟，亦堪認其未於原審言詞辯論期日到場辯論，具有正當理由等語22，充分展現維護訴訟當事人居於程序主體地位，享有程序主體權所導出之人性尊嚴及保障公正程序請求權，值得肯定與讚賞。 （五）民事訴訟有關定期日之實務操作，如果當庭改期，而且兩造當事人或訴訟代理人均在場，絕大多數承辦法官都會詢問雙方意見，以雙方皆方便到場之期日為優先考量而諭知下次開庭日期。縱使並非當庭改期，亦會透過書記官電話詢問雙方意見後，再定雙方皆方便到場之期日，旨在尊重訴訟當事人之程序主體權，儘量避免訴訟當事人遲誤言詞辯論期日而遭受程序上不利益，此為眾所皆知之司法改革成效，值得讚許! 四、視為合意停止訴訟及撤回訴訟或撤回上訴的救濟程序 （一）遲誤言詞辯論期日之法律效果，因一造當事人遲誤或兩造當事人遲誤而有所不同。一造當事人遲誤言詞辯論期日，依民事訴訟法第385 條第1項規定，法院得准許他造當事人之聲請或依職權由一造辯論而為判決。兩造當事人遲誤言詞辯論期日，依民事訴訟法第191 條規定，可能分別情形發生視為合意停止訴訟程序以及視為撤回其訴或上訴之法律效果。不論視為合意停止訴訟程序以及視為撤回其訴或上訴，均以並無民事訴訟法第386條第1款及第2款之情形，為其前提要件。換言之，民事訴訟法第386條第1款及第2款之情形均係阻卻發生視為合意停止訴訟程序以及視為撤回其訴或上訴等法律效果之事由。 （二）所謂兩造遲誤言詞辯論期日，係指當事人兩造受合法通知，均無正當理由，於言詞辯論期日不到場，或到場不為辯論之情形而言。依民事訴訟法第191 條規定視為撤回其訴或上訴時，此項撤回之效果，無待法院裁判或其他行為始發生。法院以此事實通知當事人，乃便民措施之一種，在訴訟上不生任何效果，亦非屬書記官所為之處分，當事人不得對此項通知提出異議23。又此項通知亦非裁判，當非屬法院之意思表示，僅係觀念通知之性質，不能視為裁定，自無許當事人對之提起抗告之餘地24。當事人如認為並未遲誤言詞辯論期日，或有正當理由不到場，不生遲誤期日之效果，儘可聲請續行訴訟，必待續行訴訟之聲請經法院以裁定駁回後，始得對該駁回聲請之裁定提起抗告25。 （三）當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，其視為合意停止訴訟程序或視為撤回其訴或上訴者，只須兩造遲誤言詞辯論期日當然其效力，與筆錄有無記載視為停止訴訟程序或視為撤回其訴或上訴無關26。 伍、結語 綜上所述、歷年來我國民事訴訟缺席判決實務運作現況，有關適用民事訴訟法第386條第2款規定之實務主流見解，並未詮釋該款規定之構成要件，仍然引用已經毫無判例拘束力之早期欠缺憲法意識之個案裁判見解，資為裁判之依據，不論當事人以何種情況聲請變更或延展言詞辯論期日，如無釋明可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，概認非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場，形同恣意裁量，以致發生本文肆三部分所列舉各項是否符合憲法保障人民訴訟權所導出公正程序請求權法理、有無對人民之訴訟權增加法律所無之限制、而違背憲法第23條法律保留原則暨第16條保障人民訴訟權之意旨之爭議，值得檢討與省思! 附註 1.請見高雄律師會訊111年9/10月雙月號「民事訴訟缺席判決實務運 作現況之檢討（系列一）」。 2.請見高雄律師會訊111年11/12月雙月號「民事訴訟缺席判決實務運 作現況之檢討（系列二）」。 3.參臺灣高等法院 臺中分院 105 年度聲字第 104 號民事裁定、 最高法院 92 年度台上字第 449 號民事裁定。 4.參臺灣高等法院 107 年度消上易字第 4 號民事判決、臺灣高等法院 97 年度抗字第 81 號民事裁定。 5.參臺灣高等法院 105 年度抗字第 1348 號民事裁定。 6.參最高法院80年台上字第2511號民事判決、85 年度台上字第 3090 號民事判決、87 年度台上字第 2648 號民事裁定、89 年度台抗字第 109 號民事裁定、臺灣高等法院 104 年度選上字第 8 號民事判。 7.參臺灣高等法院 106 年度抗字第 1182 號民事裁定。 8.參臺灣高等法院 98 年度上字第 762 號民事判決。 9.參臺灣高等法院臺中分院 103 年度上易字第 79 號民事判決。 10.參臺灣高等法院 臺中分院 108 年度抗字第 204 號民事裁定。 11.參臺灣高等法院 94 年度上易字第 571 號民事判決。 12.參最高法院 85 年度 台抗字第 324 號民事裁定（下級審台灣高等法院裁定83年度上字第1270號）。 13.許士宦著程序保障與闡明義務第41頁。 14.邱聯恭著民事訴訟法之研究第595頁。 15.參見註5~9、11。 16.參最高法院 109 年度台抗字第 1209 號民事裁定。 17.許士宦著程序保障與闡明義務第46頁 18.參最高法院 109 年度台抗字第 540 號民事裁定、108 年度台抗字第 952 號民事裁定。 19.參最高法院 108 年度台抗字第 716 號民事裁定。 20.沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟第208~209頁（台大法學論叢第 34卷第5期）。 21.參台灣台北地方法院104年度訴字第3963號民事判決。 22.參臺灣高等法院105年度上字第5號民事判決。 23參臺灣高等法院105年度抗字第1348 號民事裁定、103 年度抗字第 1021 號民事裁定、102 年度抗字第 527 號民事裁定、最高法院 105 年度台抗字第 347 號民事裁定、105 年度台簡抗字第 133 號民事裁定。 24.參臺灣高等法院 97 年度抗字第 81 號民事裁定。 25.參臺灣高等法院 臺中分院 110 年度家抗字第 35 號民事裁定、最高法院64年度台抗字第43號民事裁定。 26.參最高法院70年度台上字第3904號民事判例。 （本文作者曾任高雄律師公會首屆理事長暨全國律師聯合會第6屆第3任理事長）